【知識(shí)點(diǎn)一】基本原則和基本制度

民訴新修：獨(dú)任制適用

1、普通程序：

原則：合議庭

例外：基層法院審理+基本事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確

2、二審程序：

原則：合議庭

例外：中院的二審+一審是簡(jiǎn)易程序或不服一審裁定而上訴+事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確+經(jīng)當(dāng)事人同意

案例一：

可以。根據(jù)《民事訴訟法》40條規(guī)定，基層法院審理的基本事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的第一審民事案件，可以由審判員一人適用普通程序獨(dú)任審理。

案例二：

不可以。根據(jù)《民事訴訟法》第40條規(guī)定，基層法院審理的基本事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的第一審民事案件，可以由審判員一人適用普通程序獨(dú)任審理。本案為中院一審，不能由審判員適用普通程序獨(dú)任審理。

案例三：

不可以。根據(jù)《民事訴訟法》第41條規(guī)定，中級(jí)人民法院對(duì)第一審適用簡(jiǎn)易程序或不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以由審判員一人獨(dú)任審理。本案是高院的二審程序，不能有審判員一人獨(dú)任審理。

案例四：

1、一審的審理組織合法，二審的審理組織不合法。理由：根據(jù)《民事訴訟法》第40條，基層法院審理的基本事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的第一審民事案件，可以由審判員一人適用普通程序?qū)徖恚时景敢粚弻徖斫M織合法。根據(jù)《民事訴訟法》第41條，中級(jí)人民法院對(duì)第一審適用簡(jiǎn)易程序或不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以由審判員一人獨(dú)任審理。而本案一審并不是簡(jiǎn)易程序，也不是對(duì)一審裁定上訴，故二審不能由審判員一人獨(dú)任審理，本案二審審理組織不合法。

2、一審法院通過(guò)線上開(kāi)庭的方式正確。根據(jù)《民事訴訟法》第16條規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人同意，民事訴訟獲得可以通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在線進(jìn)行。民事訴訟活動(dòng)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在線進(jìn)行的，與線下獲得具有同等法律效力。

【知識(shí)點(diǎn)二】主管與管轄

案例一

本案應(yīng)當(dāng)由D區(qū)法院起訴。本案是不動(dòng)產(chǎn)租賃合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地發(fā)運(yùn)專屬管轄。本案雖然當(dāng)事人協(xié)議由C區(qū)法院管轄，但是該管轄協(xié)議因違背專屬管轄而無(wú)效。

案例二

甲公司可以選擇向A區(qū)或B區(qū)法院起訴。根據(jù)司法解釋規(guī)定，管轄協(xié)議中約定兩個(gè)以上法院都有管轄權(quán)的，原告可以選擇向其中一個(gè)法院起訴。故本案甲公司可以選擇在原告住所地或者被告住所地法院起訴。

案例三

甲公司可以向B區(qū)法院起訴。合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄。同時(shí)，如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，且約定履行地沒(méi)在一方住所地的，約定履行地?zé)o管轄權(quán)。

案例四

甲公司應(yīng)當(dāng)向B區(qū)法院或C區(qū)法院起訴。合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄。合同約定履行地與實(shí)際履行地不一致的，應(yīng)當(dāng)以約定履行地為合同履行地。

案例五

本案由海淀區(qū)法院管轄。合同糾紛由被告住所地和合同履行地法院管轄；同時(shí)本案合同沒(méi)有實(shí)際履行，并且約定履行地沒(méi)在一方住所地，故本案約定履行地西城區(qū)法院沒(méi)有管轄權(quán)。故本案只能在被告朱所長(zhǎng)海淀區(qū)法院管轄。

案例六

本案應(yīng)當(dāng)由海淀區(qū)法院和西城區(qū)法院管轄。合同糾紛由被告住所地和合同履行法院管轄；同時(shí)本案由約定履行地，乙約定履行地為合同履行地。

案例七

本案由東城區(qū)法院或西城區(qū)法院管轄。合同糾紛由被告住所地和合同履行地法院管轄；同時(shí)本案的訴訟標(biāo)的為貨幣，所以應(yīng)當(dāng)以接受貨幣方為合同履行地，故本案由被告住所地西城區(qū)法院和合同履行地東城區(qū)法院管轄。

案例八

房屋買賣合同不屬于專屬管轄

1、本案為合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由被告住所地或合同履行法院管轄；被告李四住所地西城區(qū)法院有管轄權(quán)；同時(shí)張三起訴李四要求交付房屋，故結(jié)合原告的訴訟請(qǐng)求以及合同性質(zhì)，確定本案是因?yàn)榻桓恫粍?dòng)產(chǎn)發(fā)生糾紛，不動(dòng)產(chǎn)所在地的海淀區(qū)法院為合同履行地，故本案應(yīng)當(dāng)由西城區(qū)或海淀區(qū)法院管轄。

2、本案為合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由被告住所地和合同履行地法院管轄；被告人張三住所地東城區(qū)法院有管轄權(quán)；同時(shí)李四起訴張三支付房款，李四為接受貨幣方，故接收貨幣方李四住所地西城區(qū)為合同履行地，故本案應(yīng)當(dāng)由東城區(qū)或西城區(qū)法院管轄。

案例九

1、本案應(yīng)當(dāng)由東城區(qū)或者西城區(qū)法院管轄；合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄；本案原告的訴訟請(qǐng)求是支付貨款，故本案爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣，根據(jù)司法解釋規(guī)定，爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，以接受貨幣方為合同履行地，故本案乙公司住所地西城區(qū)法院為合同履行地。

2、本案應(yīng)當(dāng)由西城區(qū)法院管轄；合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄；本案是因?yàn)殇摬牡慕桓栋l(fā)生糾紛，屬于交付其他標(biāo)的，根據(jù)司法解釋規(guī)定，爭(zhēng)議標(biāo)的為交付其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方住所地為合同履行地，故本案由乙公司住所地次城區(qū)法院為合同履行地。

案例十

本案應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院或C縣法院管轄；合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄；本案為租賃合同糾紛，以租賃物所在地為合同履行地。

解題思路：

第一步：專屬管轄優(yōu)先。如果題目中出現(xiàn)專屬管轄，直接由該專屬的法院管轄，無(wú)需考慮其他

第二步：協(xié)議管轄。存在有效協(xié)議，由協(xié)議所選擇的法院管轄。

第三步：法定管轄。在沒(méi)有專屬管轄，且沒(méi)有協(xié)議管轄的前提下，看法定管轄。在法定管轄中，首先挑出被告住所地法院，一定有管轄權(quán)。然后討論合同履行地問(wèn)題：

（一）合同沒(méi)有實(shí)際履行

1、合同沒(méi)有實(shí)際履行，但當(dāng)事人有一方的住所地在約定履行地——被告住所地和約定的合同履行地法院均有管轄權(quán)

2、合同沒(méi)有實(shí)際履行，當(dāng)事人住所地均不在約定的履行地，此時(shí)約定的履行地與爭(zhēng)議沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系，不符合兩便原則，沒(méi)有管轄權(quán)——被告住所地法院管轄

（二）合同實(shí)際履行了，被告住所地和合同履行地均有管轄權(quán)

1、有約定履行地的，以約定履行地為合同履行地；

2、沒(méi)有約定履行地的，以實(shí)際履行地為合同履行地

（1）爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，接受貨幣一方所在地為合同履行地；

（2）交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；

（3）交付其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地

（4）即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地

（5）財(cái)產(chǎn)租賃、融資租賃以租賃物使用地為合同履行地

（6）以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地。

【拓展案例】

案例一

劉某可以向C區(qū)法院起訴；本案雖然存在仲裁協(xié)議，但該仲裁協(xié)議或裁或?qū)?，仲裁協(xié)議無(wú)效；案件屬于法院主管；同時(shí)本案屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄；本案雖然存在管轄協(xié)議約定由B區(qū)法院管轄，但是該管轄協(xié)議違背專屬管轄而無(wú)效。

案例二

本案原告可以向B區(qū)法院或A縣法院起訴。首先辦案的仲裁協(xié)議約定或裁或?qū)?，故該仲裁協(xié)議無(wú)效，案件屬于法院主管；同時(shí)，本案存在管轄協(xié)議，根據(jù)司法解釋規(guī)定，管轄協(xié)議選擇向A區(qū)或者B區(qū)法院。

案例三

甲公司可以向D區(qū)法院起訴。首先本案仲裁協(xié)議約定或裁或?qū)彛俨脜f(xié)議無(wú)效，故本案屬于法院主管。其次本案存在管轄協(xié)議約定由合同實(shí)際履行地法院管轄，該管轄協(xié)議有效，故本案應(yīng)該由合同實(shí)際履行地，即D區(qū)法院管轄。

案例四

劉某應(yīng)當(dāng)向B區(qū)或者C區(qū)法院起訴。首先，本案雖然存在仲裁協(xié)議，但該仲裁協(xié)議約定的A先仲裁委不存在，該仲裁協(xié)議無(wú)效，本案屬于人民法院主管；本案是合同糾紛，由被告住所地或者合同履行地管轄，同時(shí)本案存在約定履行地，以約定履行地為合同履行地，故本案應(yīng)當(dāng)由被告住所地B區(qū)法院或合同履行地的C區(qū)法院管轄。

【歷年真題】

案例一

打理公司可以選擇向A縣或C縣法院起訴。本案管轄協(xié)議約定了兩個(gè)以上與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄，原告可以選擇向其中一個(gè)法院起訴。故原告可以選擇向協(xié)議約定的A或C縣法院起訴。

案例二

本案劉某應(yīng)當(dāng)向C區(qū)法院起訴。理由：本案仲裁協(xié)議約定或裁或?qū)?，該仲裁協(xié)議無(wú)效；本案為不動(dòng)產(chǎn)糾紛，應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄；本案雖然存在管轄協(xié)議，但該管轄協(xié)議違背專屬管轄而無(wú)效。

考點(diǎn)二：當(dāng)事人住所地的判斷

案例一

應(yīng)當(dāng)向北京市東城區(qū)法院起訴。因?yàn)閺埲x開(kāi)住所地至起訴時(shí)已經(jīng)在東城區(qū)居住一年以上，東城區(qū)為其經(jīng)常居住地。

案例二

應(yīng)當(dāng)向北京市海淀區(qū)法院起訴。因?yàn)楹５韰^(qū)為張三戶籍所在地

案例三

應(yīng)當(dāng)向北京市海淀區(qū)法院起訴。因?yàn)楸景笍埲龥](méi)有經(jīng)常居住地，且戶籍遷出沒(méi)有落戶，故應(yīng)當(dāng)由原戶籍地所在地法院管轄。

解題思路：當(dāng)事人住所地的判斷

第一步：確定是否有經(jīng)常居住地

首先，看起訴時(shí)當(dāng)事人住哪？

其次，在該地居住多長(zhǎng)時(shí)間？

如果住滿一年，此地為經(jīng)常居住地，案件由該地法院管轄；如果沒(méi)有住滿一年，當(dāng)事人沒(méi)有經(jīng)常居住地，進(jìn)入第二步：

1、沒(méi)有經(jīng)常居住地，以住所地為該公民所在地，戶籍所在地為公民住所地。

2、沒(méi)有經(jīng)常居住地，又沒(méi)有住所地，由其原戶籍所在地人民法院管轄。

【拓展案例】

案例一

本案應(yīng)當(dāng)由北京市東城區(qū)或者西城區(qū)人民法院管轄。首先，本案夫妻一方離開(kāi)住所地超過(guò)1年，另一方起訴離婚的，可以由原告住所地法院管轄，故本案可以由原告或者被告住所地法院管轄。原告朱某起訴時(shí)已經(jīng)在西城區(qū)居住1年以上，西城區(qū)為其經(jīng)常居住地；被告劉某無(wú)經(jīng)常居住地，應(yīng)當(dāng)以戶籍所在地東城區(qū)為其住所地。

案例二

本案由杭州市余杭區(qū)、廣州市白云區(qū)、甲是C去法院管轄；本案為合同糾紛，有被告住所地和合同履行地法院管轄；被告淘寶公司住所地為余杭區(qū)，被告李某至起訴是已經(jīng)在白云區(qū)連續(xù)居住滿1年，白云區(qū)為被告李某經(jīng)常居住地；同時(shí)本案是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立買賣合同，通過(guò)其他方式交付標(biāo)的，根據(jù)司法解釋規(guī)定，以收貨地為合同履行地。

考點(diǎn)三：破產(chǎn)法院集中管轄

案例一

1、債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向A區(qū)法院申請(qǐng)四海公司破產(chǎn)。根據(jù)《破產(chǎn)法》第3條規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地法院管轄。

2、以四海公司為原告。根據(jù)《民訴解釋》64條規(guī)定，企業(yè)法人解散的依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人，未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人。四海公司雖然進(jìn)入破產(chǎn)程序，但未注銷，故依然應(yīng)當(dāng)以四海公司為當(dāng)事人。

3、A區(qū)中院管轄。根據(jù)《破產(chǎn)法》第21條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人德敏舒訴訟，有受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院集中管轄。

案例二

1、甲是中院應(yīng)當(dāng)受理五洲公司的起訴。根據(jù)《破產(chǎn)法》第21條規(guī)定，法人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，所有與該破產(chǎn)法人有關(guān)的民事訴訟，均由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院集中管轄。

2、甲市中院可以在報(bào)請(qǐng)高院批準(zhǔn)后將案件交給C區(qū)法院審理。

理由一：本案應(yīng)當(dāng)由駕駛中院管轄，甲市認(rèn)為確有必要將案件交給下級(jí)法院審理的，可以根據(jù)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，在報(bào)經(jīng)上級(jí)法院批準(zhǔn)后將案件交給下級(jí)法院審理。

理由二：根據(jù)《民訴解釋》42條規(guī)定，破產(chǎn)程序中有關(guān)債務(wù)人的訴訟案件，受理案件的法院可以根據(jù)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定將案件交給下級(jí)法院審理，但應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。

案例三

C區(qū)法院無(wú)需將案件移送A區(qū)法院。根據(jù)《破產(chǎn)法》20條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或仲裁繼續(xù)進(jìn)行。

案例四

四海公司應(yīng)當(dāng)向甲仲裁委申請(qǐng)仲裁。

理由一：四海公司與五洲公司的租賃合同中存在仲裁協(xié)議的規(guī)定，故該租賃合同糾紛不屬于法院主管，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁協(xié)議向甲仲裁委申請(qǐng)仲裁。

理由二：根據(jù)《破產(chǎn)解釋（三）》第8條規(guī)定，但是私人之間在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前訂立有仲裁條款或仲裁協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向選定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

【綜合案例】

1、G區(qū)法院有管轄權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》24條規(guī)定，合同糾紛由被告住所地和合同履行地法院管轄‘同時(shí)根據(jù)《民訴解釋》規(guī)定，合同由約定履行地的，約定履行地為合同履行地，沒(méi)有約定履行地的，租賃合同以租賃物使用地為合同履行地。故本案應(yīng)當(dāng)由被告住所地A區(qū)法院或合同履行地G區(qū)法院管轄。

2、G區(qū)法院不能將案件移送甲市中院。根據(jù)《破產(chǎn)法》20條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或仲裁繼續(xù)進(jìn)行。

3、應(yīng)當(dāng)以甲公司為原告。根據(jù)《民訴解釋》第64條規(guī)定，企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或出資人為當(dāng)事人。在清算期間，甲公司尚未注銷，故應(yīng)當(dāng)以甲公司未原告。

4、甲市中院應(yīng)當(dāng)受理本案。甲市中院受理案件后，可以報(bào)經(jīng)省高院批準(zhǔn)后將案件交給F區(qū)法院審理。理由：首先，根據(jù)《破產(chǎn)法》21條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院提起。故當(dāng)甲市中院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，所有與甲公司有關(guān)的訴訟均應(yīng)當(dāng)由受理申請(qǐng)的法院集中管轄。其次，根據(jù)《民訴解釋》42條規(guī)定，破產(chǎn)程序中有關(guān)債務(wù)人的訴訟案件，法院受理后可以根據(jù)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，報(bào)經(jīng)上級(jí)法院批準(zhǔn)后將案件轉(zhuǎn)移給下級(jí)法院審理。

5、丁公司應(yīng)當(dāng)向A仲裁委申請(qǐng)仲裁。理由：

理由一：雙方當(dāng)事人存在有效的仲裁協(xié)議，故案件不屬于法院主管，丁公司應(yīng)當(dāng)向仲裁委申請(qǐng)仲裁。

理由二：根據(jù)《破產(chǎn)法解釋（三）》第8條規(guī)定，當(dāng)事人之間在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前訂立有仲裁條款或仲裁協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向選定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

考點(diǎn)四：《民法典擔(dān)保解釋司法解釋》的主管與管轄問(wèn)題

解題思路

1、主管問(wèn)題：主合同和擔(dān)保合同分別確定主管，不論主從關(guān)系；

2、管轄問(wèn)題：分別起訴分別確定，一并起訴的根據(jù)主合同定

案例一

1、甲公司應(yīng)當(dāng)向A區(qū)或B區(qū)法院起訴。理由：甲乙公司沒(méi)有仲裁協(xié)議，故甲乙之間的合同買賣合同屬于法院主管。合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄，同時(shí)根據(jù)司法解釋規(guī)定，給付貨幣的由接受貨幣方為合同履行地。故本案應(yīng)當(dāng)由被告乙公司住所地B區(qū)法院或合同履行地A區(qū)法院管轄。

2、甲公司要求丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)向廣州市仲裁委申請(qǐng)仲裁。理由：根據(jù)司法解釋規(guī)定，主合同或擔(dān)保合同約定了仲裁條款的，法院對(duì)約定仲裁條款的合同當(dāng)事人之間的糾紛無(wú)管轄權(quán)。故甲、丙之間的單薄啊合同糾紛不屬于法院主管，應(yīng)當(dāng)向廣州仲裁委申請(qǐng)仲裁。

3、法院應(yīng)當(dāng)受理甲公司對(duì)乙公司的起訴。理由：根據(jù)司法解釋的規(guī)定，主合同或擔(dān)保合同約定了仲裁條款，法院對(duì)約定仲裁條款的合同當(dāng)事人之間的糾紛無(wú)管轄權(quán)。

案例二

1、甲公司應(yīng)當(dāng)向D區(qū)法院起訴乙公司支付貨款。理由：本案甲、乙公司的買賣合同中存在管轄協(xié)議，故本案應(yīng)當(dāng)適用協(xié)議管轄的規(guī)定，由合同簽訂地D區(qū)法院管轄。

2、甲公司應(yīng)當(dāng)向A區(qū)或者C區(qū)法院起訴丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。理由：根據(jù)司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人依法可以單獨(dú)起訴擔(dān)保人且僅起訴擔(dān)保人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保合同確定管轄法院；同時(shí)合同糾紛由被告住所地或合同履行地法院管轄，給付貨幣的，由接受貨幣一方為合同履行地。故本案應(yīng)當(dāng)由A區(qū)或C區(qū)法院管轄。

3、甲公司應(yīng)當(dāng)向D區(qū)法院起訴乙公司和丙公司。理由：根據(jù)司法解釋規(guī)定，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定管轄法院。故本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)買賣合同確定的D區(qū)法院管轄。

【真題案例】

甲公司應(yīng)當(dāng)向S市A區(qū)法院起訴。理由：根據(jù)司法解釋規(guī)定，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的，應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院專屬管轄，本案楓橋公司和甲公司的租賃合同雖然存在管轄協(xié)議的約定，但該管轄協(xié)議違反了專屬管轄而無(wú)效。

【知識(shí)點(diǎn)三：當(dāng)事人】

案例一

本案應(yīng)當(dāng)以張小三為原告，張三為法定代理人，以甲、乙、丙三人為共同被告；李四不是本案適格被告。本案的麗都酒樓屬于個(gè)人合伙，應(yīng)當(dāng)以全體合伙人為共同被告；李四為提供勞務(wù)致人損害，根據(jù)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以接受勞務(wù)一方為被告，故李四不是本案被告。

案例二

本案原告為王某，被告為張某、李某，趙某不是本案當(dāng)事人。個(gè)體工商戶沒(méi)有登記字號(hào)，以經(jīng)營(yíng)者為被告，登記經(jīng)營(yíng)者與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的列為共同被告，故張某、李某為共同被告。同時(shí)服務(wù)員趙某為提供勞動(dòng)致人損害，由接受勞務(wù)者為被告，故趙某不能作為被告。

案例三

甲作為原告，雨露公司作為被告，如果甲主張陽(yáng)光公司承擔(dān)責(zé)任，列為共同被告。張三不是本案適格被告。勞務(wù)派遣致人損害的，以接受派遣的用工單位為被告，權(quán)利人主張派遣單位承擔(dān)責(zé)任的，派遣單位為共同被告。

案例四

本案應(yīng)當(dāng)視李四的主張確定被告，如果李四主張張三或甲公司承擔(dān)責(zé)任，以張三或甲公司為被告；如果李四主張張三和甲公司均承擔(dān)責(zé)任，將張三和甲公司列為共同被告。理由：根據(jù)司法解釋規(guī)定，以掛靠行使從事民事活動(dòng)致人損害的，當(dāng)事人主張掛靠方與被掛靠方承擔(dān)責(zé)任的，掛靠方與被掛靠方為共同被告。

案例五

張某不是本案的當(dāng)事人，張某是甲公司的工作人員，根據(jù)司法解釋規(guī)定，法人或其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的，以法人或者其他組織為當(dāng)事人。

拓展案例

案例一

本案張小三委原告，張三為法定地阿里人。姜某、朱某為共同被告，如果權(quán)利人主張幼兒園承擔(dān)責(zé)任，幼兒園為共同被告。

根據(jù)民法典規(guī)定，無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)以外的第三人人身?yè)p害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。故本案應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人姜某為被告，如果權(quán)利人主張幼兒園承擔(dān)責(zé)任的，幼兒園為共同被告；同時(shí)本案侵權(quán)人姜某為無(wú)、限制民事行為能力人和監(jiān)護(hù)人為共同被告，故本案姜某和監(jiān)護(hù)人朱某為共同被告。

案例二

本案應(yīng)當(dāng)以張小三為原告，張三為法定代理人；李四、李小四為共同被告；如果原告主張酒樓承擔(dān)責(zé)任，酒樓為共同被告。根據(jù)民法典規(guī)定，張小三在酒樓等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所受到第三人侵害，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者未盡到安全保證義務(wù)的，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。故本案侵權(quán)人李小四是適格被告，如果權(quán)利人主張酒樓承擔(dān)責(zé)任，酒樓為共同被告。同時(shí)本案侵權(quán)人李小四是無(wú)、現(xiàn)在民事行為能讓梨人，根據(jù)司法解釋規(guī)定，無(wú)民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告。

案例三

本案應(yīng)當(dāng)以張三、陳某、騰達(dá)公司為共同被告，如果李四主張恒達(dá)公司承擔(dān)責(zé)任的，恒大公司為共同被告。

理由：騰達(dá)公司承保該轎車的交強(qiáng)險(xiǎn)，對(duì)受害人李四有賠償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為適格被告；跟民法典1209條，因租賃、借用等情形機(jī)動(dòng)車所有人、管理人與使用人不是同一人時(shí)發(fā)生交通事故造成損害的，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，有機(jī)動(dòng)車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。故本案，應(yīng)當(dāng)以使用人為被告，如果權(quán)利人主張所有承擔(dān)責(zé)任的，將其列為共同被告。陳某與恒大公司汽車租賃公司為掛靠關(guān)系，權(quán)利人主張掛靠方和被掛靠方承擔(dān)責(zé)任的，將其列為共同被告。

真題案例

案例一

本案應(yīng)當(dāng)以王某和鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為被告，如果李某主張明星公司承擔(dān)責(zé)任，明星公司為共同被告。華某不是本案被告。

首先，機(jī)動(dòng)車致人損害的，由保險(xiǎn)公司責(zé)任限額內(nèi)予以賠償，不足部分由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)賠償責(zé)任，有證據(jù)證明行為人有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度減輕機(jī)動(dòng)車一方賠償責(zé)任。故本案應(yīng)當(dāng)由鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司和王某對(duì)李某有賠償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為適格被告。

其次，本案車輛掛靠在明星汽車公司名下，根據(jù)司法解釋規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求掛靠人與被掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人與被掛靠人為共同被告，故李某如果主張掛靠方明星公司承擔(dān)責(zé)任的，將明星汽運(yùn)公司列為共同被告。

最后，華某為王某聘請(qǐng)的司機(jī)，根據(jù)司法解釋規(guī)定，提供勞務(wù)乙方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)方為被告。

案例二

本案一審遺漏共同被告遲麗華二審法院應(yīng)當(dāng)通知遲麗華參加調(diào)解，調(diào)解不成的，撤銷原判，發(fā)回重審。理由:根據(jù)民法典規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施脫落、墜落致人損害的，所有人、管理人、使用人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故本案應(yīng)當(dāng)以郝、遲麗華以及使用人包童新為共同被告。對(duì)于一審遺漏必須參加訴訟當(dāng)事人，二審法院可以組織當(dāng)事人調(diào)解，調(diào)解不成的，撤銷原判，發(fā)回重審。

案例三

一審法院將季某列為共同被告的做法錯(cuò)誤。根據(jù)司法解釋規(guī)定，法人的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的，應(yīng)當(dāng)以法人為當(dāng)事人，故季某不能作為本案被告。

案例四

王某不是本案的當(dāng)事人，其訴訟地位為原告甲公司的法定代表人。理由：王某不是本案侵權(quán)法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，但應(yīng)當(dāng)作為原告甲公司的法定代表人參加訴訟。

江甲和江乙是本案的當(dāng)事人，其訴訟地位為本案的共同被告。根據(jù)司法解釋規(guī)定，無(wú)、限制民事行為能力人致人損害的，以本人和監(jiān)護(hù)人為共同被告。

案例五：

二審法院可以追加孫某進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。理由：孫某應(yīng)當(dāng)作為本案被告，一審法院將其遺漏，對(duì)于一審遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人，二審法院可以通知當(dāng)事人調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。

【證據(jù)和證明】

一、證據(jù)的法定分類：

物證、書證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)

1、物證和電子數(shù)據(jù)

對(duì)比案例

交警用相機(jī)拍攝現(xiàn)場(chǎng)照片——電子數(shù)據(jù)

拍攝被損害的桌子——物證；

拍攝涉案匕首——物證

監(jiān)控拍攝到朱某用匕首刺人的過(guò)程——電子數(shù)據(jù)。

2、私文書真實(shí)性：

• 根據(jù)司法解釋規(guī)定，私文書證有制作者簽名、蓋章的推定為真實(shí)
• 形式證明，內(nèi)容推定

二、證據(jù)的理論分類

原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)

直接證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)

本證與反證

三、證人證言

三、鑒定意見(jiàn)

《民訴解釋》96條 法院可以依職權(quán)，其余以當(dāng)事人申請(qǐng)。

四、侵權(quán)的證明責(zé)任

先列明各自承擔(dān)的責(zé)任，再判斷有無(wú)因果關(guān)系倒置或無(wú)過(guò)錯(cuò)，最后判斷。

五、證明

一個(gè)原則：誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證——《民訴解釋》91條

兩類倒置：

環(huán)境污染案件因果關(guān)系倒置

過(guò)錯(cuò)推定案件過(guò)錯(cuò)倒置

案例一

原告張三應(yīng)當(dāng)對(duì)夠是李四所有、自己被狗咬傷以及由此產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)損失共計(jì)12000元承擔(dān)證明責(zé)任；被告李四應(yīng)當(dāng)對(duì)張三故意逗狗承擔(dān)證明責(zé)任。

案例二

原告張三應(yīng)當(dāng)對(duì)李四駕車撞傷自己，為此自己產(chǎn)生了醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等損失12000元承擔(dān)責(zé)任；李四應(yīng)當(dāng)對(duì)張三闖紅燈承擔(dān)責(zé)任。

案例三

原告應(yīng)當(dāng)對(duì)工廠存在排污行為以及自己魚蝦死亡死亡導(dǎo)致?lián)p失6萬(wàn)元的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任；被告工廠應(yīng)當(dāng)對(duì)法定免責(zé)事由以及魚蝦死亡不存在因果關(guān)系承擔(dān)責(zé)任。

案例四

張三應(yīng)當(dāng)對(duì)房屋屬于李四所有、自己被房屋玻璃砸傷以及由此產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、誤工損失12000元承擔(dān)證明責(zé)任。李四應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的自己無(wú)過(guò)錯(cuò)以及張三未經(jīng)允許進(jìn)入自己院子（免責(zé)事由）承擔(dān)證明責(zé)任。

【一審程序】

考點(diǎn)一：起訴條件

《民訴法》第122條規(guī)定　起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管

考點(diǎn)二：一事不再理制度

《民訴解釋》第247條　當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：

(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；

(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；

(三)后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定

考點(diǎn)三：簡(jiǎn)易程序

綜合案例

1、正確。當(dāng)事人可以約定適用簡(jiǎn)易程序，但不得作出相反約定。故本案當(dāng)事人關(guān)于案件適用普通程序的約定對(duì)法院沒(méi)有約束力，法院可以依職權(quán)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，故法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼淖龇ㄊ钦_的。

2、正確。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，法院可以用?jiǎn)便方式傳喚當(dāng)事人、通知證人和送達(dá)文書。故法院適用電子郵件送達(dá)開(kāi)庭通知的方法正確。

3、錯(cuò)誤。用簡(jiǎn)便方式送達(dá)開(kāi)庭通知的，未經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)或其他證據(jù)證明當(dāng)事人已經(jīng)收到的，不得缺席判決。

4、正確。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣梢杂煤?jiǎn)便方式送達(dá)裁判文書。

5、有效。根據(jù)民事解釋規(guī)定，法院直接送達(dá)文書，可以通知當(dāng)事人到法院領(lǐng)取，當(dāng)事人到達(dá)法院，拒絕簽署送達(dá)回證的，視為送達(dá)。

6、當(dāng)事人可以向甲區(qū)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛淅碛沙闪?，申?qǐng)?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)向上一級(jí)法院申請(qǐng)，但乙方認(rèn)識(shí)眾多或雙方都是公民，當(dāng)事人可以選擇向甲區(qū)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。本案用?jiǎn)便方式向李某送達(dá)開(kāi)庭通知，但未確保其收悉即缺席判決，屬于法院未經(jīng)傳票傳喚即缺席判決的情形。申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛沙闪ⅰ?/p>

7、首先，法院裁定再審但未裁定中止執(zhí)行的做法正確；其次，法院由吳某獨(dú)任審理的做法錯(cuò)誤。對(duì)于適用審判監(jiān)督程序重新審理的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭重新審理，故首先，甲區(qū)法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭，不能適用獨(dú)任制；其次，吳某不能參加本案的重新審理。

考點(diǎn)四：小額訴訟程序

案例一

1、不能。小額訴訟程序作出的駁回起訴和管轄權(quán)異議裁定一審終審。

2、A縣法院。根據(jù)司法解釋規(guī)定，對(duì)小額訴訟程序所做判決申請(qǐng)?jiān)賹彽膽?yīng)當(dāng)向原審法院提出，故法院應(yīng)當(dāng)向A縣法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

3、應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭適用一審程序?qū)徖?/p>

4、不能。因?yàn)楸景府?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛墒窃袥Q認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，即方式認(rèn)認(rèn)為本案使用小額訴訟程序沒(méi)有錯(cuò)誤，只是適用小額訴訟程序?qū)徖碇姓J(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤，故本案再審依然適用一審終審的規(guī)定，所做判決不能上訴。

案例二

1、成立。本案屬于涉外糾紛，根據(jù)司法解釋規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛不適用小額訴訟程序?qū)徖怼９世钅骋员景覆粦?yīng)適用小額訴訟程序?qū)徖淼脑賹徥掠沙闪ⅰ?/p>

2、可以上訴。本案當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛墒前讣贿m用小額訴訟程序?qū)徖?，法院認(rèn)為理由成立，裁定再審的，此時(shí)案件不再適用一審終審的規(guī)定，對(duì)判決當(dāng)世人可以上訴。

【公益訴訟程序】

綜合案例

1、安州市環(huán)保聯(lián)合會(huì)具有主體資格，而江北生綠色環(huán)境協(xié)會(huì)不具有原告資格。根據(jù)司法解釋規(guī)定環(huán)境公益訴訟的起訴主體要求同時(shí)滿足：依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上的人民政府民政部門登記；專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)5年且無(wú)違法記錄。而江北生綠色環(huán)境協(xié)議成立于2016年9月10日，至起訴時(shí)未從事公益活動(dòng)連續(xù)滿5年。

2、原告可以向安州市、江州市或湖州市中級(jí)人民法院起訴。根據(jù)《民訴解釋》283條規(guī)定，公益訴訟由侵權(quán)行為地或被告住所地的中級(jí)人民法院管轄。其中，湖州市為被告所在地，江州市為侵權(quán)行為地，安州市為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

3、本案原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告龍翔公司存在排污行為，造成安西運(yùn)河污染的事實(shí)（損害后果）承擔(dān)證明責(zé)任；被告應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)河的污染物是工業(yè)硫酸，與其排放的工業(yè)鹽酸無(wú)關(guān)以及法定免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任。

4、安西運(yùn)河保護(hù)協(xié)會(huì)可以在開(kāi)庭前申請(qǐng)作為共同原告參加訴訟；如果裁判生效后另行起訴的，法院不予受理。根據(jù)《民訴解釋》285條規(guī)定，人民法院受理公益訴訟案件后，依法可以提起公益訴訟的其他機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以在開(kāi)庭前向人民法院申請(qǐng)參加訴訟。同時(shí)《民訴解釋》289條規(guī)定，公益訴訟裁判神效后，其他依法具有原告資格的機(jī)關(guān)、組織就同一侵權(quán)行為另行提起公益訴訟的，法院不予審理。

5、法院應(yīng)當(dāng)依法受理。《民訴解釋》286條規(guī)定，人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人依法提起民事訴訟。

6、法院不予準(zhǔn)許。根據(jù)《民訴解釋》287條和最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第25條規(guī)定環(huán)境民事公益訴訟當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或自行達(dá)成和解協(xié)議后，法院應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容公告，公告期滿，人民法院審查認(rèn)為調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)出具調(diào)解書。當(dāng)事人以達(dá)成和解協(xié)議為由申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許。

【第三人撤銷之訴】

案例一

案例二

案例三

案例四

應(yīng)當(dāng)由A市中院將丙公司的訴訟請(qǐng)求并入再審程序，法院可以組織調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。

首先，根據(jù)司法解釋規(guī)定，第三人撤銷案件之訴案件審理期間，人民法院對(duì)生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人訴訟請(qǐng)求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤訴之訴案件，裁定中止再審訴訟。

本案當(dāng)事人不存在當(dāng)事人惡意串通，損害第三人合法權(quán)益的情形，故應(yīng)當(dāng)將第三人撤銷之訴的訴訟請(qǐng)求并入再審程序?qū)徖怼?/p>

其次，本案是市檢察院向市中院提出抗訴，故應(yīng)當(dāng)適用二審程序?qū)徖恚鶕?jù)司法解釋規(guī)定，將第三人訴訟請(qǐng)求并入再審程序?qū)徖淼模绻凑盏诙彸绦驅(qū)徖淼?，人民法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、裁定、調(diào)解書，發(fā)回一審法院，重審時(shí)應(yīng)當(dāng)列明第三人。

案例五

應(yīng)當(dāng)由A市中院的訴訟請(qǐng)求并入再審程序，法院可以組織調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回B區(qū)法院重新審理。

首先，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對(duì)生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的訴訟請(qǐng)求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。本案不存在當(dāng)事人惡意串通，損害第三人合法權(quán)益的情形，故應(yīng)當(dāng)將第三人的訴訟請(qǐng)求并入再審審理。

其次，本案不存在一方人數(shù)眾多或者雙方都是公民的情形，故甲公司應(yīng)當(dāng)向A市中院申請(qǐng)再審，同時(shí)，因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件是由中級(jí)以上的法院審理，故本案應(yīng)當(dāng)A市中院提審，應(yīng)當(dāng)適用二審程序審理。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，將第三人訴訟請(qǐng)求并入再審程序的，如果按照第三人程序?qū)徖淼?，人民法?span id="5tt3ttt3t" class="ql-color-#ee230d">可以調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審，重審時(shí)應(yīng)當(dāng)列明第三人。

真題案例

案例一

張益友在知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損之日起6個(gè)月內(nèi)向甲縣法院提起第三人撤銷之訴。提出第三人撤銷之訴的條件是：本應(yīng)作為有獨(dú)三、無(wú)獨(dú)三的人由于不能歸責(zé)于本人是有沒(méi)有參加訴訟，但發(fā)現(xiàn)生效判決侵犯自身合法權(quán)益，可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損之日起6個(gè)月向作出生效判決的法院提起第三人撤銷之訴。

《民訴法》59條

【二審程序】

考點(diǎn)一：二審的啟動(dòng)

案例一

總結(jié)：誰(shuí)上訴誰(shuí)的上訴人；誰(shuí)有損失，誰(shuí)是被上訴人。

案例二

案例三

考點(diǎn)二：二審的審理

模型案例

二審應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持原判。二審圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求審理，故本案二審應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求所涉及一審關(guān)于違約金的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問(wèn)題進(jìn)行審理，而關(guān)于賠償房屋修繕費(fèi)用的內(nèi)容，上訴人并未提出上訴請(qǐng)求，不屬于二審法院審理范圍，二審法院不予審理。

考點(diǎn)三：二審的裁判

《民訴法》第177條　第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

（三）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。

考點(diǎn)四：二審調(diào)解

《民訴法》第179條，第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

案例一

1、一審遺漏的住房分割這一訴訟請(qǐng)求，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。

2、對(duì)于二審新增的訴訟請(qǐng)求，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴，當(dāng)然，當(dāng)事人同意由二審一并裁判的除外。

案例二

1、對(duì)于一審法院遺漏訴訟請(qǐng)求，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。

2、對(duì)于一審中遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人張三，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，告知當(dāng)事人另行起訴。但當(dāng)事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并審理。

【再審程序】

案例一

1、乙公司應(yīng)當(dāng)向該省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?span id="5tt3ttt3t" class="ql-color-#ee230d">當(dāng)事人申請(qǐng)再審的應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)法院提出申請(qǐng)，但一方人數(shù)眾多或者雙方都是公民的案件，當(dāng)事人可選擇向原審法院提出申請(qǐng)。

2、對(duì)其管轄權(quán)異議不予審查。根據(jù)司法解釋規(guī)定：發(fā)回重審或按照第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，且應(yīng)訴答辯的，一審法院取得應(yīng)訴管轄權(quán)，故本案D區(qū)法院取得應(yīng)訴管轄權(quán)，在再審中提出管轄權(quán)異議的，法院不予審查。

3、再審法院對(duì)乙公司解除合同的訴訟請(qǐng)求可以組織當(dāng)事人調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審。本案應(yīng)當(dāng)適用二審程序再審，原一審程序中遺漏當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的，二審法院調(diào)解不成，發(fā)回重審。

案例二

1、甲公司應(yīng)當(dāng)向深圳市中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｉ暾?qǐng)?jiān)賹徳瓌t上向上一級(jí)法院提出，但當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者雙方都是公民的，當(dāng)事人可以選擇向原審法院提出。

2、甲公司向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)不能向檢察院申請(qǐng)檢察建議或抗訴，因?yàn)橄驒z察院申請(qǐng)檢察院建議或抗訴應(yīng)當(dāng)具有斷后性，即只能在法院駁回當(dāng)事人再審、法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的、認(rèn)為再審判決、裁定確有錯(cuò)誤等三種情形下當(dāng)事人才能向檢察院申請(qǐng)檢察建議或抗訴。

3、應(yīng)當(dāng)適用二審程序重新審理。因當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彾枚ㄔ賹彽陌讣?yīng)當(dāng)由中級(jí)以上法院審理，但當(dāng)事人依法選擇向基層法院申請(qǐng)?jiān)賹彽某狻?/p>

4、僅對(duì)甲公司要求履行合同的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，而對(duì)于甲公司增肌的違約金請(qǐng)求，以及乙公司提出的反訴不予受理。根據(jù)再審范圍有限原則，再審范圍以原審危險(xiǎn)，再審中當(dāng)事人超出原審范圍增肌、變更訴訟請(qǐng)求的，不屬于再審范圍，故應(yīng)當(dāng)不予審理。

5、甲公司應(yīng)當(dāng)向檢察院申請(qǐng)檢察建議或抗訴。在法院駁回當(dāng)事人再審、法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的、認(rèn)為再審判決、裁定確有錯(cuò)誤等三種情形下，當(dāng)事人有權(quán)向檢察院申請(qǐng)檢察建議或抗訴。

案例三

各訴訟程序增加、變更訴訟請(qǐng)求，提出反訴的問(wèn)題：

1、法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許張三提起反訴。根據(jù)《民訴解釋》252條規(guī)定，再審撤銷原判發(fā)回重審，如果原審未經(jīng)合法傳票即缺席判決，影響當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求。（再審范圍有限原則的例外）

2、法院準(zhǔn)許甲公司撤回起訴后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理張三提出的反訴請(qǐng)求。（反訴的獨(dú)立性）

再審的理由——《民訴法》207條

【特別程序】

案例一

《民訴法》201條

第二百零一條　經(jīng)依法設(shè)立的調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議，申請(qǐng)司法確認(rèn)的，由雙方當(dāng)事人自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向下列人民法院提出：

（一）人民法院邀請(qǐng)調(diào)解組織開(kāi)展先行調(diào)解的，向作出邀請(qǐng)的人民法院提出；

（二）調(diào)解組織自行開(kāi)展調(diào)解的，向當(dāng)事人住所地、標(biāo)的物所在地、調(diào)解組織所在地的基層人民法院提出；調(diào)解協(xié)議所涉糾紛應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄的，向相應(yīng)的中級(jí)人民法院提出。

案例二

《民法典擔(dān)保解釋》45條

第四十五條　當(dāng)事人約定當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)將擔(dān)保財(cái)產(chǎn)自行拍賣、變賣并就所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模摷s定有效。因擔(dān)保人的原因?qū)е聯(lián)Ｎ餀?quán)人無(wú)法自行對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣，擔(dān)保物權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)因此增加的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人依照民事訴訟法有關(guān)“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的規(guī)定，申請(qǐng)拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，被申請(qǐng)人以擔(dān)保合同約定仲裁條款為由主張駁回申請(qǐng)的，人民法院經(jīng)審查后，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保物權(quán)無(wú)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議且實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件已經(jīng)成就的，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)；

（二）當(dāng)事人對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有部分實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議的，可以就無(wú)爭(zhēng)議的部分裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，并告知可以就有爭(zhēng)議的部分申請(qǐng)仲裁；

（三）當(dāng)事人對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議的，裁定駁回申請(qǐng)，并告知可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。

債權(quán)人以訴訟方式行使擔(dān)保物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告。

1、正確。根據(jù)《擔(dān)保解釋》45條規(guī)定，仲裁協(xié)議并不排斥當(dāng)事人通過(guò)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利

2、不能。對(duì)于特別程序、督促程序、公示錯(cuò)告程序等非訴程序處理案件的，當(dāng)事人不能申請(qǐng)?jiān)賹?。就裁定不服的，可以?5日內(nèi)提出異議。

3、不能。對(duì)于特別程序、督促程序、公示錯(cuò)告程序等非訴程序處理案件的，利害關(guān)系人不能提出第三人撤銷之訴。利害關(guān)系人認(rèn)為自己權(quán)利受損的，自知道或應(yīng)當(dāng)知道6個(gè)月內(nèi)向作出裁定的法院提出異議。

4、乙可以向廣州仲裁委仲裁。由于乙的小額貸款公司與A之間的糾紛為實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議且雙方存在仲裁協(xié)議，故法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回其實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的的申請(qǐng)后，根據(jù)協(xié)議向廣州仲裁委仲裁。

【執(zhí)行程序】

考點(diǎn)一：執(zhí)行管轄

1、訴訟程序：一審法院+同級(jí)的財(cái)產(chǎn)所在地法院

2、非訴程序：作出文書的法院+同級(jí)的財(cái)產(chǎn)所在地法院

3、其他機(jī)構(gòu)（仲裁文書、公證書）：被執(zhí)行人住所地+被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地

模型案例

1、東區(qū)或西區(qū)法院執(zhí)行。生效的民事判決、裁定、調(diào)解書由第一審法院或者與之同級(jí)的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的法院管轄。

2、應(yīng)當(dāng)由最先立案的法院管轄，后立案的法院應(yīng)當(dāng)撤銷案件。

3、乙區(qū)法院沒(méi)有管轄權(quán)時(shí)有權(quán)在收到執(zhí)行通知之日10日內(nèi)提出管轄權(quán)異議，法院審查認(rèn)為異議不成立的應(yīng)當(dāng)裁定駁回，認(rèn)為異議成立的裁定撤銷案件。

4、乙對(duì)法院駁回管轄權(quán)異議不服的，有權(quán)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次。

考點(diǎn)二：執(zhí)行和解

《執(zhí)行和解的規(guī)定》

模擬案例

1、達(dá)成和解協(xié)議后法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行

2、法院可以解除對(duì)房屋的查封；根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，法院裁定中止后，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)解除查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院可以準(zhǔn)許。

3、不能。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債的執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。

4、張三可以另行起訴李四要求賠償；執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢，申請(qǐng)執(zhí)行人因被執(zhí)行人遲延履行、瑕疵履行而遭受損害的，可以向法院另行提起訴訟。

5、張三可以選擇申請(qǐng)法院恢復(fù)對(duì)原判決書的執(zhí)行，也可以選擇就和解協(xié)議提起訴訟。

（1）張三申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，法院裁定恢復(fù)執(zhí)行后，張三再就和解協(xié)議起訴的，法院不予受理

（2）張三就和解協(xié)議起訴，法院受理后，裁定終結(jié)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。

6、李四可以向執(zhí)行法院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷和解協(xié)議。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行和解協(xié)議無(wú)效或者應(yīng)予撤銷的，可以向執(zhí)行法院提起訴訟。

考點(diǎn)三：執(zhí)行擔(dān)保

《執(zhí)行擔(dān)保的規(guī)定》

模型案例

1、不可以。暫緩執(zhí)行期間，義務(wù)人不履行義務(wù)的，法院可以依申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或保證人財(cái)產(chǎn)，不得將擔(dān)保人列為被執(zhí)行人。

2、張三可以申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行該輛汽車。在暫緩執(zhí)行期間內(nèi)，擔(dān)保人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀損擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，法院可以依申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或保證人財(cái)產(chǎn)。

3、可以。王某可以通過(guò)另行起訴的方式向被執(zhí)行人李四追償。

4、不能，并且王五可以申請(qǐng)解除對(duì)該汽車的扣押。擔(dān)保期間屆滿后，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或保證人財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持。他人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院可以依申請(qǐng)解除對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)。

考點(diǎn)四：執(zhí)行異議★★★

知識(shí)總結(jié)：

一、執(zhí)行行為的異議與案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議

對(duì)執(zhí)行行為的異議：當(dāng)事人或利害關(guān)系人認(rèn)為法院的執(zhí)行程序違反了法律規(guī)定進(jìn)而提出異議，法院認(rèn)為異議成立，撤銷改正；異議不成立，裁定駁回。對(duì)異議的裁定不服的可以向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。

案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議：案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利，進(jìn)而提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，法院認(rèn)為異議成立，裁定中止執(zhí)行；異議不成立，裁定駁回。對(duì)裁定不服的，如果是原判有錯(cuò)的，提再審（審判監(jiān)督程序），如果是與原判無(wú)關(guān)的，另行起訴。

二者的區(qū)別：

二、執(zhí)行異議的常見(jiàn)模型

模型一：判“房”——執(zhí)行“房”——異議“房”

1、案外人異議：

• 異議成立：中止執(zhí)行
• 異議不成立：裁定駁回

2、不服的——申請(qǐng)?jiān)賹彛ㄅc原判有關(guān)）

模型二：判“錢”——執(zhí)行“房”——異議“房”

?1、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議：

• 異議成立：中止執(zhí)行
• 異議不成立：裁定駁回

2、另行起訴（與原判無(wú)關(guān)）

• 中止：張三——王五、李四（共同被告、無(wú)獨(dú)三）——準(zhǔn)許/駁回——<許可執(zhí)行之訴>
• 駁回：王五——張三、李四（共同被告、無(wú)獨(dú)三）——不準(zhǔn)許/駁回——<案外人異議之訴>

三、第三人撤銷之訴VS案外人異議

模型一：錢——房——房

1、第三人撤銷之訴×、再審×

2、案外人異議√

成立：中止：張三——王五、李四（許可執(zhí)行之訴）

不成立：駁回：王五——張三、李四（案外人異議之訴）

模型二：房——房——房

1、第三人撤銷之訴√ 想要中止的：↓

• 提供擔(dān)保
• 案外人異議——中止/駁回(再審×）——民訴解釋301條

2、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議√

異議成立/不成立：中止/駁回——再審√、執(zhí)行異議之訴×（民訴解釋234條）、三撤×（民訴解釋301條）

案例一

張三——李四 （錢——家具——家具）

1、李四可以書面形式向法院提出異議，對(duì)法院裁定不服的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次。

2、王五可以書面形式向執(zhí)行法院提出異議，法院審查，認(rèn)為異議成立的裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行，認(rèn)為異議不成立的，裁定駁回。

法院裁定中止執(zhí)行的，申請(qǐng)人張三可以以案外人王五為被告提起訴訟，被執(zhí)行人李四反對(duì)的，列為共同被告，被執(zhí)行人李四不反對(duì)的，列為第三人。

案例二：

張三——李四（家具——家具——家具）

王五不能提起執(zhí)行標(biāo)的異議，因?yàn)楸景笇儆谠Р门写_有錯(cuò)誤的情形，王五應(yīng)當(dāng)向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛荒芴岢鰣?zhí)行異議之訴。

案例三

解題思路：

張乙——張甲 判字畫——錢（車）——畫

1、老李（字畫）：

三撤√、案外人異議×

2、王五（汽車）

三撤×、案外人異議√——中止/駁回

1、老李可以向該區(qū)法院提出第三人撤銷之訴。老李應(yīng)在原訴訟中作為有獨(dú)三參加訴訟，但由于不能歸責(zé)于本人事由沒(méi)有參加，現(xiàn)發(fā)現(xiàn)生效判決侵犯自身合法權(quán)益的，可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受損之日6個(gè)月內(nèi)向作出該生效判決的法院提起第三人撤銷之訴。法院適用一審普通程序?qū)徖?，認(rèn)為其訴訟請(qǐng)求成立的，盤踞撤銷、改正，認(rèn)為訴訟請(qǐng)求不成立的，判決駁回。當(dāng)事人不服的，可以上訴。

2、王五可以向執(zhí)行法院提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，法院認(rèn)為異議成立的，裁定中止對(duì)該汽車的執(zhí)行，認(rèn)為異議不成立的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。法院裁定中止執(zhí)行的，申請(qǐng)人張乙可以在15日之內(nèi)起訴，以案外人王五為被告，被執(zhí)行人張甲不反對(duì)列為無(wú)獨(dú)三，反對(duì)列為共同被告。法院裁定駁回的，案外人王五可以在15日內(nèi)起訴，以申請(qǐng)人張乙為被告，被執(zhí)行人張甲不反對(duì)列為無(wú)獨(dú)三，反對(duì)列為共同被告。對(duì)法院判決不服，可以上訴。

案例四

張甲——張乙 判畫——執(zhí)行畫

李某

1、第三人撤銷之訴

• 提供擔(dān)保
• 案外人異議——中止/駁回——再審×（民訴解釋301條）

2、案外人異議——中止/駁回

1、李某可以采取兩種方式認(rèn)救濟(jì)自身權(quán)益：

途徑一：法院生效判決侵犯李某的權(quán)利，李某本應(yīng)作為無(wú)獨(dú)三參加訴訟，但由于不能歸責(zé)于本人事由沒(méi)能參加訴訟，但生效判決侵犯其合法權(quán)益，故李某可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受損之日起6個(gè)月向作出該生效判決的法院提出第三人撤銷之訴。

途徑二：本案字畫侵犯李某合法權(quán)益，李某可提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，法院裁定駁回后，屬于原生效判決確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)再審程序救濟(jì)的途徑

2、上述兩種途徑只能擇一進(jìn)行，其關(guān)系如下

（1）如果李某選擇了第三人撤銷之訴，在第三人撤銷之訴中，李某可以向執(zhí)行法院提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，但對(duì)該異議不論法院裁定中止還是駁回，均不能讓申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

（2）如果李某選擇提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議，法院作出中止或駁回的裁定后，屬于原生效判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)賹?，而不能提出第三人撤銷之訴。

案例五：

答案要點(diǎn)：

情形一：D公司可以提出對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。法院認(rèn)為異議成立的裁定中止執(zhí)行，此時(shí)丁公司可以D公司為被告提起許可執(zhí)行之訴，如果E公司反對(duì)，則將E公司列為共同被告，如果E公司不反對(duì)，則將E公司列為無(wú)獨(dú)三。

情形二:E公司可以提出第三人撤銷之訴或者案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。 E公司提出第三人撤銷之訴的，在訴訟中可以提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，但法院裁定中止執(zhí)行或者駁回之后不能申請(qǐng)?jiān)賹?

E公司提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，法院裁定中止或者駁回之后應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)?jiān)賹彛荒茉偬岢龅谌顺蜂N之訴。

情形三:

1.E公司可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損之日起6個(gè)月內(nèi)向作出該裁定的法院提出異議，法院適用特別程序，作出新裁定，撤銷原裁定;

2.E公司不能提出第三人撤銷之訴，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)是特別程序，對(duì)特別程序所做判決、裁定不能提出第三人撤銷之訴。E公司如果認(rèn)為裁定錯(cuò)誤，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損之日起6個(gè)月內(nèi)向作出該裁定的法院提出異議。

考點(diǎn)五：變更追加、追加當(dāng)事人

知識(shí)點(diǎn)：

1. 法人/非法人組織合并分立后——上級(jí)復(fù)議
2. 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)追加投資人——上級(jí)復(fù)議
3. 法人不能承擔(dān)責(zé)任追加股東（實(shí)體爭(zhēng)議）——另行起訴
4. 一個(gè)有限公司追加股東（實(shí)體爭(zhēng)議）——另行起訴

案例一

法院應(yīng)當(dāng)裁定變更張甲、張乙為被執(zhí)行人，在其繼承的遺產(chǎn)范圍內(nèi)執(zhí)行。

案例二

可以申請(qǐng)追加、變更丙、丁為被執(zhí)行人；張某對(duì)裁定不服的可向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次。

案例三

張某可以申請(qǐng)變更、追加李某為被執(zhí)行人；李某對(duì)裁定不服的，可以另行起訴。（李某抽逃出資存在實(shí)體爭(zhēng)議）

案例四

張某可以申請(qǐng)追加、變更趙某為別執(zhí)行人，趙某對(duì)裁定不服，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)對(duì)獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，無(wú)實(shí)體爭(zhēng)議）

案例五

張某可以申請(qǐng)追加、變更李某為被執(zhí)行人，李某對(duì)裁定不服的，可以另行起訴。（一個(gè)公司的股東的財(cái)產(chǎn)是否獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)存在實(shí)體爭(zhēng)議）

案例六

張某可以申請(qǐng)追加、變更李某、王某、鄭某為被執(zhí)行人，張某對(duì)法院駁回其追加、李、王的裁定不不服可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議；張某對(duì)法院駁回追加、變更鄭某的裁定不服的，可以另行起訴。

考點(diǎn)六：對(duì)保留所有權(quán)的買賣合同中標(biāo)的物的執(zhí)行

案例一

法院可以扣押這輛車。李四可以向法院支付剩余的6萬(wàn)元價(jià)款，法院解除對(duì)汽車的扣押。

案例二

法院可以扣押這倆車。如果保留所有權(quán)已經(jīng)登記，張三就剩余的6萬(wàn)元價(jià)款可以主張從汽車的拍賣款中優(yōu)先受償；張三主張取回該汽車的，可以向法院提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議。

【專題十二 仲裁程序】

案例一

1、乙公司可以向南京仲裁委（約定的仲裁委）、廣州中院（申請(qǐng)人住所地）、長(zhǎng)沙中院（被申請(qǐng)人所在地）、武漢中院（仲裁協(xié)議簽訂地）、南京中院（約定仲裁委所在地）申請(qǐng)確認(rèn)仲裁條款效力。

2、不能。仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同無(wú)效并不當(dāng)然導(dǎo)致仲裁協(xié)議無(wú)效。

考點(diǎn)二：仲裁程序、司法、仲裁

綜合案例

1、本案當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向丁區(qū)法院起訴。首先，本案仲裁協(xié)議因?yàn)榧s定或裁或?qū)彾鵁o(wú)效，仲裁協(xié)議無(wú)效，故應(yīng)當(dāng)通過(guò)訴訟方式解決糾紛。其次，本案雖然存在管轄協(xié)議，但管轄協(xié)議違背了專屬管轄規(guī)定而無(wú)效，故本案應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院起訴。

2、乙公司可以向仲裁庭首次開(kāi)庭前向A仲裁委或者該市中院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力。當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議的應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出，可以向協(xié)議約定的仲裁委或仲裁委所在地的中院提出申請(qǐng)。

3、正確。因?yàn)殡m然本案仲裁協(xié)議無(wú)效，但一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，另一方在仲裁首次開(kāi)庭前沒(méi)有對(duì)仲裁效力提出異議的，仲裁委員會(huì)有權(quán)對(duì)案件仲裁。

4、

（1）仲裁委員會(huì)主任在決定李某回避后直接指定劉某擔(dān)任仲裁員的做法錯(cuò)誤，不能由主任直接指定。

（2）仲裁庭繼續(xù)仲裁的做法正確。首先，乙公司在仲裁庭首次開(kāi)庭前沒(méi)有對(duì)仲裁協(xié)議效力提出異議，故仲裁委員會(huì)有權(quán)仲裁；其次，仲裁員回避后仲裁程序是否重新進(jìn)行由仲裁庭決定，故仲裁庭決定程序繼續(xù)進(jìn)行的做法正確。

（3）按照首席仲裁員作出裁決的做法錯(cuò)誤。仲裁裁決按照少數(shù)服從多數(shù)原則作出，只有在形不成多數(shù)意見(jiàn)時(shí)才按照首席仲裁員的意見(jiàn)作出裁決。本案仲裁庭形成了多數(shù)意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)意見(jiàn)作出裁決。

（4）仲裁裁決書中只有一名仲裁員簽名的做法正確，仲裁裁決書由仲裁員簽字，對(duì)仲裁裁決持不同意見(jiàn)的仲裁員可以拒絕簽名。

5、甲公司應(yīng)當(dāng)向該市中院申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決，執(zhí)行仲裁裁決由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的中院管轄；乙公司應(yīng)當(dāng)向該市中院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決

6、可以。在撤銷仲裁裁決程序中，如果發(fā)現(xiàn)仲裁裁決存在偽造證據(jù)或隱藏足以影響公正裁決的證據(jù)兩種情況的，可以通知仲裁庭重新仲裁。法院可以通知仲裁庭重新仲裁，在通知中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，同時(shí)中止撤銷仲裁裁決程序。

7、仲裁裁決被撤銷后，當(dāng)事人可以通過(guò)起訴或重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁的方式解決糾紛。