作者：廣強知產(chǎn)刑案團隊 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

在假冒注冊商標類刑事案件中，在計算非法經(jīng)營數(shù)額時，會將扣押到的侵權產(chǎn)品的價值數(shù)額計算進去的，那么如何確定侵權產(chǎn)品的價值數(shù)額呢？

計算公式是：非法經(jīng)營數(shù)額=平均價格 乘以 產(chǎn)品數(shù)量。一般情況下，扣押到的產(chǎn)品型號、數(shù)量是鐵板上釘釘?shù)氖聦?，沒有什么可爭議，但是對于扣押到的產(chǎn)品的價格是多少，爭議就比較大了。

在司法實務中，通常有三個計算價格的方式，分別是實際銷售平均價格、標價、正品的市場中間價格。

根據(jù)規(guī)定，如果能夠查清實際銷售平均價格或標價的，按照實際實際銷售平均價格或者標價計算；如果無法查清的，則按照正品的市場中間價格計算。即在能夠查清實際銷售平均價格或者標價的情況下，優(yōu)先按照實際銷售平均價格或者標價計算；如果無法查清的，就按照正品的市場中間價格計算。

由于當事人銷售的是假冒注冊商標的商品，大部分情況下，實際銷售平均價格都是低于正品市場中間價格，因此爭取按照實際銷售平均價格計算，就非常關鍵了；這關系到非法經(jīng)營數(shù)額大小，非法經(jīng)營數(shù)額大小又關系當事人的刑期及罰金，以及能否判處緩刑。

然而，按照實際銷售平均價格計算是有前提條件的，那就是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠查清實際銷售平均價格，否則就可能按照正品的市場中間價格計算。

那么，如何才能查清扣押的產(chǎn)品的實際銷售平均價格呢？如果收集到會計賬本、送貨單、銷售單、合同、網(wǎng)購平臺銷售記錄之類的物證或者書證，那么非常有利于查清扣押的產(chǎn)品的實際銷售平均價格。如果沒有收集到這些物證或者書證，難度就大很多了，通常情況下，只能通過當事人及證人的言詞證據(jù)來查清實際銷售平均價格。

對于“查清”這個詞，我們認為有兩個關鍵點需要注意:

第一個關鍵點是司法機關有沒有去“查”。由于實際銷售平均價格通常都是遠低于正品的市場中間價格，一旦查清了實際銷售平均價格，非法經(jīng)營數(shù)額就有可能大幅度減少，很可能大案就變成了小案。因此現(xiàn)實生活中，有的司法工作人員很可能就沒有動力去查涉案假冒產(chǎn)品的實際銷售平均價格。

第二個關鍵點是“清”。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)得出來的實際銷售平均價格是不是符合經(jīng)驗邏輯的，是不是符合常理的，有沒有與案件中的其他證據(jù)證明的價格有沖突，或者雖然有沖突，但是該沖突有沒有已經(jīng)排除。雖然有相關證據(jù)證明實際銷售平均價格，但是該證據(jù)的證明力太小，導致涉案產(chǎn)品的實際銷售平均價格事實不清的，或者說該證據(jù)證明的實際銷售平均價格極可能是不真實的，那么司法機關可能還是會按照正品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的。

在司法實務當中，如果卷宗中存在與案件相關的送貨單、銷售單、訂貨合同、微信聊天記錄、會計賬本等物證或者書證，則非常有利于查清實際銷銷平均價格。然而，并不是所有的案件中都有這些證據(jù)；相反，事實上，由于制售假冒行為比較隱蔽、當事人的證據(jù)意識不強、辦案人員調(diào)查實際銷售平均價格的動力不足等原因，相當一部分制售假冒案件中，都是沒有這些證據(jù)，從而導致司法機關按照正品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，非法經(jīng)營數(shù)額偏大。

那么，在沒有這些證據(jù)的情況下，有沒有可能查清涉案產(chǎn)品的實際銷售平均價格呢？

答案是肯定的。其中一個比較常見方式就是根據(jù)當事人、證人的言詞證據(jù)來查清非法經(jīng)營數(shù)額。

第一，如果有兩個或兩個以上的人的言詞證據(jù)對實際銷售平均價格進行了說明，并且說法一致的，可以認為查清了實際銷售平均價格。

2012年12月份，段某與韋某剛約定，由韋某剛從其處訂購202箱假冒國窖1573白酒。2013年1月26日凌晨，段某組織人員生產(chǎn)出來，當天上午運至韋某剛指定倉庫處，卸貨過程中被查獲。經(jīng)鑒定，這批假冒注冊商標的白酒價值1683468元。

這個案件中，對于這批假酒價值多少錢這個問題，雖然韋某剛提出這批假酒不值這么多錢，但由于沒有相關物證或者書證對韋某剛的主張進行證明，一審法官還是直接按照鑒定價格計算了。

二審期間，對于這個問題，二審法官展開專門的調(diào)查。

首先，二審法官發(fā)現(xiàn)韋某剛的供述與辯解如下：7月份我到糖酒會看市場時，拿到了某某酒廠的宣傳材料，就打電話聯(lián)系酒廠的人去看了廠子，過了幾天，我到了段某的廠子里，他問我國窖多少錢，我說有四百一箱的，也有五百的，也有六百的。他說給你個最低價四百塊錢吧。于是我跟他談好要230箱國窖1573，臘月16中午交貨。

按照韋某剛的辯解，應該是每箱400元，那究竟是不是每箱400元呢，僅憑韋某剛一個人的說法不算，還需要其他證據(jù)對其說法進行印證，以確定其說法是否屬實，由于韋某剛是與段某交易，作為賣方的段某肯定知道價格吧，可是查閱段某的證言，段某只是說韋某剛找到他，向他購買假酒，還拉了空酒瓶、包裝盒過來，讓他組織工人罐裝。過了七八天，假酒生產(chǎn)出來了，開車送到韋某剛指定的地點，在卸貨過程中，被公安機關現(xiàn)場抓獲了。段某的筆錄中沒有說到這批假酒的價格是多少。

為了核實這個問題，司法工作人員再次找到段某，專門就這個問題，對段某進行了取證，段某在筆錄中承認確實是以每箱400元的價格賣給韋某剛，所以這批假酒的價值為92000（400*230=92000）元，比鑒定價值1683468元，少了1591468元。

這個案件體現(xiàn)出了這么一個現(xiàn)象，那就是在部分假冒注冊商標類刑事案件中，對于侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格，并不是沒有辦法查清，而是部分偵查人員不重視這個問題，沒有動力去查清，這導致在審判階段增加了訴累。如果在偵查階段就查清了實際銷售平均價格，在一審期間就按照實際銷售平均價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，那么韋某剛說不定就不會上訴了。

另外，這個案件為什么二審法官認為查清了實際銷售平均價格呢，理由在于韋某剛、段某都說到了涉案侵權產(chǎn)品的實際銷售價格，并且都說是每箱400元，兩個人在各自接受訊問的情況下，說出來的價格都是一樣的，可以相互印證，證明這個價格是真實的。這個案件充分體現(xiàn)出，在假冒注冊商標類刑事案件中，在沒有相關的會計賬本、送貨單據(jù)、平臺銷售記錄、微信聊天記錄之類的物證或者書證對實際銷售平均價格進行證明的情況下，如果兩個或兩個以上的言詞證據(jù)說到了侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格，并且這些言詞證據(jù)的說法是一致的，是可以相互印證的，那么，司法機關也是有可能采信言詞證據(jù)的說法，按照言詞證據(jù)中說到的實際銷售平均價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的。

這提供了一個辯護思路給我們，那就是在會見當事人或者閱卷之后，經(jīng)過分析，覺得根據(jù)當前的具體情況，司法機關具備查清實際銷售平均價格的條件，但是由于某些原因，還沒有去查的，可以考慮通過提供相關線索，寫書面申請書的形式申請司法機關去調(diào)查。這樣的話，既可以為司法機關進一步查清事實提供幫助，也可以在一定程度上起到監(jiān)督作用。

第二，如果證人或被告人的言詞證據(jù)中說到的實際銷售平均價格是一個區(qū)間，而不是一個具體的價格，應根據(jù)疑點利益歸于被告人的原則，通過就低不就高的方式，認定當事人的非法經(jīng)營數(shù)額。

2014年3月始，張某華為牟取非法利益，與侯某丹、戴某欣一起，未經(jīng)商標權利人同意，生產(chǎn)假冒“Panasonic”商標的傳真機。期間，張某華負責購買舊機、零部件、聯(lián)系客戶、銷售，侯某丹、戴某欣負責拆解、更換零部件、沖洗、組裝、焊接等方式生產(chǎn)涉案假冒傳真機，累計生產(chǎn)了1285臺并予以銷售。2015年4月16日，公安人員在上述地點將張某華、侯某丹、戴某欣抓獲，并當場繳獲上述4種型號的傳真機28臺。經(jīng)鑒定，上述已銷售的1285臺及被繳獲的傳真機共價值人民幣1192650元。

這個案件中，公安機關扣押到了會計賬本，對于銷售數(shù)量，控辯雙方都沒有爭議，雙方爭議的焦點是這些翻新傳真機的價格，辯方提出鑒定價格過高，應該按照三被告人供述的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，但一審法官沒有采納，按照鑒定價格計算張某華非法經(jīng)營數(shù)額，判處張某華有期徒刑三年三個月。然而，這個案件中，其實是可以按照三個被告人供述的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的。理由如下：

對于涉案傳真機的銷售價格，張某華在訊問筆錄中供述如下：956型號的松下牌傳真機是以200元的價格出售的，其他的是以230元的價格出售的。

侯某丹在訊問筆錄、庭審中供述涉案傳真機的售價是200元至230元，并明確英文機賣200元一臺，中文機賣230元一臺。

在庭審中，戴某欣供述涉案傳真機的銷售價格是200多元。

故對于涉案傳真機的銷售價格，張某華、侯某丹、戴某欣的供述是200元至230元。由于這三人的供述不但一直穩(wěn)定，而且可以相互印證，因此，我們認為已經(jīng)銷售的涉案傳真機非法經(jīng)營數(shù)額為257000（1285*200=257000）元至295550（1285*230=295550）元。加上當場繳獲的28臺傳真機，價值為5600（28*200=5600）元至6440（28*230=6440）元，即總的非法經(jīng)營數(shù)額應是262600（257000+5600=262600）元至301990（295550+6440=301990）元之間。

按照疑點利益歸于被告人的原則，應以最低數(shù)額作為非法經(jīng)營數(shù)額，即應認定張某華等人的非法經(jīng)營數(shù)額為262600元。

這個案件中，三被告人的說法均不是說出某型號的傳真機的具體價格，而是說出傳真機的銷售價格在200元到230元之間，由于不是一個具體明確的數(shù)值，一審法官認為沒有查清實際平均價格，從而按照正品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額了。

其實這種觀點未必正確。對于這個問題， 我們可以分類討論一下：

1.假設銷售某型號傳真機A的數(shù)量是X,價格是P元，那么A的非法經(jīng)營數(shù)額是PX元。

2.假設銷售某型號傳真機A的數(shù)量是X,但是價格是不固定，分別是P1、P2、P3…Pn，那么實際銷售平均價格P是（P1+P2+P3+…Pn）÷n，那么A的非法經(jīng)營數(shù)額是（P1+P2+P3+…Pn）÷n*X元。

3.假設銷售某型號傳真機A的數(shù)量是X,但是價格不是一個具體的數(shù)字，而是一個區(qū)間，譬如是200元到250元之間，那么A的實際銷售平均價格是多少呢，是不是225【（200+250）÷2=225】元呢，我們認為這種算法是不正確的，這里要說一下刑事訴訟過程中的疑點利益歸于被告的原則，在具體的銷售價格無法查清，但是必須找出一個具體的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的情況下，通常就要考慮到疑點利益歸于被告人的原則。假設第一臺傳真機A銷售給客戶的時候，不知道具體價格，只知道價格是200元至250元之間，根據(jù)疑點利益歸于被告人的原則，那究竟認定價格是多少錢合適呢，答案是200元。因為銷售價格有可能是200元，也有可能是250元，也有可能是200元至250元之間的一個數(shù)額，如果認定為250元，由于存在價格是少于250元的可能性，萬一價格是220元的呢，那豈不是夸大了非法經(jīng)營數(shù)額，這對當事人來說極不公平。如果是定220元，那也不能排除價格是200元至220元之間的可能性，這對當事人來說也是極不公平啊。比較妥當?shù)淖鞣ň褪钦J定為200元，雖然有可能性實際銷售價格是大于200元，導致這認定的非法經(jīng)營數(shù)額過低，這一部分過低的數(shù)額就是疑點利益，應歸于被告人。

第三，有三個或三個以上的人對價格做出了說明，但部分人員說法不一致的，可以通過印證的方式，采信其中真實性更高的說法，作為認定實際銷售平均價格的依據(jù)。

在張某被控假冒注冊商標罪一案中，2012年12月至2013年1月，張某未經(jīng)注冊商標所有人許可，生產(chǎn)假冒“雙匯”商標的火腿腸，并分別銷售給丁某、蘇某等人，非法經(jīng)營數(shù)額共計202000元。2013年1月25日，辦案民警在張某處查獲雙匯牌“雙匯王”特級火腿腸1452箱。經(jīng)鑒定，上述物品為假冒注冊商標的商品。

這個案件中，張某對其假冒注冊商標的行為供認不諱，對銷售給丁某、蘇某等人的金額也沒有異議，唯一有異議的就是，司法機關按照正品的市場中間價格計算扣押的1452箱火腿腸，張某認為價格過高，提出這批被扣押的火腿腸的價值實際上沒有這么大。

然而，一審法院沒有采納張某的意見，按照正品的市場中間價格計算，張某不服一審判決提出上訴，在二審時候，對于這個問題，二審法官提出了與一審法官相反的看法：

第一，對于銷售價格，張某的供述是其賣給丁某火腿腸的單價為32.5元一箱，賣給蘇某的火腿腸單價為34元一箱，其中1.5元的差價返給丁某，實際還是32.5元一箱的價格從中獲利。

第二，對于銷售價格，丁某的說法是其以每箱35元的價格從張某處購買雙匯王火腿腸共1840箱。

第三，對于銷售價格，蘇某的說法是其通過丁某知道張某能進便宜的雙匯火腿腸，于是和趙某、李某甲三人合伙，以每箱34元的價格先后四次從張某處共購進火腿腸約4000箱。同時，趙某、李某甲的說法與蘇某的說法基本一致，均聲稱他們和蘇某合伙，以每箱34元的價格，從張某購進便宜雙匯火腿腸。

另外，丁某也明確說到，蘇某確實是介紹給張某，從張某那里進貨的，但否認從中收取介紹費。

由于沒有相關物證或者收證，根據(jù)當事人和證人的說法，能否認定張某的實際銷售價格呢？對于銷售給蘇某的價格，張某的供述是每箱34元，蘇某、趙某、李某甲也明確承認是每箱34元，因此這個價格是可以確定的，爭議的焦點在于銷售給丁某的價格。

對于銷售給丁某的價格，如果三個人的說法都是一致的，實際銷售價格的認定就沒那么復雜了。這個案件的特殊之處在于，這三個人對丁某的實際銷售價格的說法并不是一致的，乍一看，確實無法確定實際銷售平均價格。然而，如果深入思考這三個人的說法，理順這三個人的說法中的邏輯關系，結(jié)合經(jīng)驗、常識去判斷，就柳暗花明又一村了。我們可以展開分析一下：

對于銷售給丁某的價格，張某的說法是每箱32.5元，丁某的說法是每箱35元，乍一看無法確定哪一個才是真正的實際銷售價格，但是除此之外，張某還供述過，其賣給蘇某的價格是每箱34元，從每箱中扣掉1.5元的差價支付給丁某，實際上每箱是32.5元，因此這個實質(zhì)上的銷售價格與銷售給丁某的價格是一樣的，張某所說的價格更為可信。

雖然丁某否認從中收取差價，但丁某承認是其介紹蘇某給張某，蘇某也承認是通過丁某認識到張某，因此可以確定是通過丁某的介紹才促成這筆交易。根據(jù)交易習慣，介紹業(yè)務給上家時，從上家中收取一定傭金，符合經(jīng)驗及邏輯常識。因此，雖然丁某否認從中收取差價，但是根據(jù)習慣，張某的說法更為可信。

綜上，我們認為可以采信張某的說法，即張某銷售給蘇某的火腿腸價格是每箱34元，銷售給丁某的價格是每箱32.5元，實際銷售平均價格是33.25【（34+32.5）÷2=33.25】元。張某的非法經(jīng)營數(shù)額為250279(33.25x1452+202000=250279)元。

所以，我們認為不能因為被告人、證人的說法存在不一致的地方，就認定實際銷售平均價格還沒有查清，從而按照正品的市場中間價格計算，而是應該對被告人、證人的說法進行進一步的分析，看那些主體的說法能夠相互印證，那些主體的說法不能相互印證，那些主體的說法符合經(jīng)驗邏輯、符合常識，那些主體的說法不符合經(jīng)驗邏輯、不符合常識。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，對相關主體的說法進行分析之后，說不定可以排除一些說法，剩下來的說法中，如果可以相互印證的，或者更為符合常理的，說不定可以采信為認定案件事實的根據(jù)。