文章導(dǎo)讀：在為涉嫌貪污罪的當(dāng)事人辯護(hù)時(shí) ，有17個(gè)關(guān)鍵之處需要注意。其中包括對(duì)共同犯罪、非法占有、區(qū)分貪污罪與其他罪名等內(nèi)容的區(qū)分和認(rèn)定。詳情見(jiàn)下文。

關(guān)鍵1.確認(rèn)犯罪嫌疑人受委托管理或經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)。

刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不是國(guó)家工作人員，也不能以國(guó)家工作人員論，因此，只能成為貪污犯罪的主體，不能成為受賄、挪用公款等其他國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的主體。

關(guān)鍵2.認(rèn)定嫌疑人是利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪。

《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋字〔1999〕2號(hào)，1999年9月9日施行）?！袄寐殑?wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。

關(guān)鍵3.如果有共同犯罪的行為，認(rèn)定共犯。

《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕15號(hào)，2000年7月8日施行）。行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。

關(guān)鍵4.對(duì)犯罪嫌疑人既遂與未遂的認(rèn)定。

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號(hào)，2003年11月13日施行）。貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵5.確認(rèn)非法占有的事實(shí)。

《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕9號(hào)，1998年5月9日施行）。攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

關(guān)鍵6.認(rèn)定在貪污犯罪中所涉錢款或物品的范圍。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)，2016年4月18日施行）。貪污數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿三萬(wàn)元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的。

關(guān)鍵7.在國(guó)家出資的企業(yè)案件中，認(rèn)定貪污罪的犯罪事實(shí)。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕49號(hào)，2010年11月26日施行）。是關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員在改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理。

關(guān)鍵8.如何認(rèn)定收受交易對(duì)方給予的回扣、手續(xù)費(fèi)等的性質(zhì)。

通過(guò)犯罪對(duì)象，可以對(duì)貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財(cái)物系他人或其他單位的財(cái)物，即為受賄；所取得的財(cái)物系本單位的公共財(cái)物，即為貪污。國(guó)家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，經(jīng)由交易對(duì)方以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)等形式給付其個(gè)人的財(cái)物，不能不加區(qū)別地一概認(rèn)定為刑法第三百八十五條第二款規(guī)定的受賄行為，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易的真實(shí)情況，具體分析行為人所獲得的財(cái)物實(shí)際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來(lái)的對(duì)方單位，還是行為人單位，審慎加以區(qū)分，然后準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。

關(guān)鍵9.對(duì)貪污罪和吸收客戶資金不入賬罪的區(qū)分。

《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號(hào)，2001年1月21日施行）。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員以牟利為目的，采取吸收客戶資金不入賬的方式，將客戶資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失的，構(gòu)成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。

關(guān)鍵10.對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)別。

私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪在以下幾個(gè)構(gòu)成方面的差別是明顯的。

1.實(shí)施主體方面。私分國(guó)有資產(chǎn)罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。

2.行為方式方面。私分國(guó)有資產(chǎn)罪一般表現(xiàn)為本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實(shí)施，盡管往往需要采取一定的欺騙手段以逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，但就本單位內(nèi)部而言是相對(duì)公開(kāi)的，因而具有較大程度和較大范圍的公開(kāi)性；貪污罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、竊取、騙取等不為人所知或者他人不知實(shí)情的方式實(shí)施，除了行為人或者共同行為人之外，其他人并不知情，具有一定的隱秘性。

3.受益人員的數(shù)量、構(gòu)成方面。私分國(guó)有資產(chǎn)屬于集體私分行為，表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至所有員工均實(shí)際分取了財(cái)物，在受益人員的數(shù)量上具有多數(shù)性特征，而且，一般不以某一特定層面為限，在受益人員的構(gòu)成上具有廣泛性特征。

關(guān)鍵11.對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪與貪污罪的區(qū)別。

獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為，與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購(gòu)銷差價(jià)上具有共同性，但同時(shí)存在區(qū)別。

關(guān)鍵12.如何定性以單位名義向他人或其他單位索要“贊助”并歸自己所有。

在具體的受賄犯罪中，國(guó)家工作人員與“他人”之間，應(yīng)當(dāng)具有主觀認(rèn)知上的對(duì)應(yīng)性和客觀行為上的互動(dòng)性。

關(guān)鍵13.如何定性將個(gè)人損失轉(zhuǎn)嫁給國(guó)家所有的單位。

向國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁個(gè)人損失的做法，雖然沒(méi)有表現(xiàn)為直接地占有國(guó)有財(cái)物，但實(shí)質(zhì)是以國(guó)有企業(yè)虧損來(lái)彌補(bǔ)個(gè)人損失的手段占有國(guó)有財(cái)物，是非法占有的一種行為。

關(guān)鍵14.如何定性勾結(jié)內(nèi)外，騙取或占用征拆補(bǔ)償款、政府補(bǔ)助款等行為。

1.國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)進(jìn)行騙取，雙方均有分到贓款。

國(guó)家工作人員伙同他人勾結(jié)，事后由本人或特定關(guān)系人瓜分到騙取的補(bǔ)償款、補(bǔ)助款的，實(shí)踐中以貪污罪定罪處罰無(wú)爭(zhēng)議。

2.國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)進(jìn)行騙取，但國(guó)家工作人員未從中分到贓款。

關(guān)鍵15.在無(wú)法鑒定貪污物品的數(shù)額的情況下，如何認(rèn)定貪污數(shù)額。

國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利竊取公共財(cái)產(chǎn)，其行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，構(gòu)成貪污罪的，依法應(yīng)予刑罰處罰。

關(guān)鍵16.在截留收入中有單位應(yīng)該給的獎(jiǎng)勵(lì)，從貪污的數(shù)額中是否應(yīng)扣除。

存在許多行為人侵吞單位貨款或其他收入，而單位本身又有規(guī)定或慣例，會(huì)將貨款、收入的一定比例作為資金返還給行為人的情形。

關(guān)鍵17.對(duì)于“小金庫(kù)”性質(zhì)的公司，進(jìn)行認(rèn)定其為單位所有還是個(gè)人所有。

從公司設(shè)立知情面來(lái)看，雖然從表面上看知情面較窄，具有一定的隱蔽性，但由于“小金庫(kù)”性質(zhì)公司的設(shè)立體現(xiàn)的是單位意思表示，單位的決策管理層應(yīng)當(dāng)對(duì)該公司的設(shè)立知情，而不僅是個(gè)別人知情。