隨著企業(yè)品牌意識的增強，越來越多的企業(yè)開始重視商標的注冊和使用。與此同時，商標侵權案件也呈逐年上升的趨勢。商標合法權益受到侵害就會涉及到賠償，那么商標侵權賠償金額如何計算呢？

新《商標法》對商標侵權行為及商標違法使用行為設定行政處罰時，都是以違法經(jīng)營額為基數(shù)設定罰款幅度的。新《商標法》及尚未修改的《商標法實施條例》，均未對如何計算違法經(jīng)營額作出規(guī)定。在侵犯商標案件中，針對不同的客體，對侵權責任的認定有不同的表述。

商標侵權參考標準

《商標法實施條例》第七十八條規(guī)定了計算商標侵權違法經(jīng)營額時可以考慮的六種因素：侵權商品的銷售價格，未銷售侵權商品的標價，已查清侵權商品實際銷售的平均價格，被侵權商品的市場中間價格，侵權人因侵權所產(chǎn)生的營業(yè)收入，其他能夠合理計算侵權商品價值的因素。

商標侵權違法經(jīng)營額計算的具體情況分析

一.商品商標侵權違法經(jīng)營額的計算

《解釋》第十二條規(guī)定：“已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。”

通常情況下，商品商標侵權的違法經(jīng)營額以能夠查清的侵權商品的銷售價格和數(shù)量為準，具體計算公式為：違法經(jīng)營額=已售侵權商品的實際銷售價格×已售出侵權商品數(shù)量+未售出侵權商品的標價（或已查清侵權商品的實際銷售平均價格）×未售出侵權商品數(shù)量。

在執(zhí)法實踐中，由于個案情況不同，處理方式也不同。常見的有爭議的問題主要有以下幾個：

1.已售出商品價值是否計入違法經(jīng)營額的問題。

實踐中，對于已售出商品，主要依據(jù)行為人陳述、進貨票據(jù)、銷售單據(jù)、發(fā)票等來查證其數(shù)量和價值。由于行政執(zhí)法需要依據(jù)商標權利人出具的鑒別意見認定侵權商品，而已售出商品實物難以取回，權利人無法鑒別，有一種意見認為不應認定已售出商品為侵權商品。筆者認為，商標權利人的鑒別意見并非認定侵權商品的必要條件，執(zhí)法人員完全可以依據(jù)已查清商品的進價、售價與正品存在較大差距等事實來判定商品真假。因此，只要能查明并證實為侵權商品的已售出商品的價值，都應計入全案的違法經(jīng)營額。

2.侵權贈品的違法經(jīng)營額的計算問題。

贈品沒有具體價值，實踐中有一種觀點傾向于按照“沒有違法經(jīng)營額”處理，另一種觀點傾向于按照與贈品相同的正品價值計算。筆者認為，侵權贈品應按同一種被侵權商品的市場中間價格計算其違法經(jīng)營額。

3.未附包裝的侵權食品的違法經(jīng)營額計算問題。

在查處鮑師傅商標侵權案時，有執(zhí)法人員認為，行為人現(xiàn)場制售的糕點并沒有附著鮑師傅商標，因此不能以侵權商品處理，應僅將現(xiàn)場帶有鮑師傅商標的包裝物按照侵權商品計入違法經(jīng)營額。實際上，將帶有鮑師傅商標的包裝計入侵權商品并無不妥，但忽略現(xiàn)場制售食品與包裝相分離的特性，機械地認為糕點本身沒有貼附鮑師傅商標就不是侵權商品，將其排除在違法經(jīng)營額計算之外，顯然違背商標使用原則。

4.變相銷售侵權商品的違法經(jīng)營額計算問題。

實踐中有很多變相銷售侵權商品行為。例如在一起通過抓娃娃銷售侵權商品案件中，當事人為一抓娃娃機商戶，消費者花費25元可獲得游戲幣一枚，抓取娃娃一次。每抓到一個娃娃，可到服務臺換取一支假冒Chanel口紅。在該案中，侵權商品的價值取決于消費者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵權商品的價值是不確定的，應按照已查清的行為人的經(jīng)營收入及侵權商品數(shù)量計算，即違法經(jīng)營額=已查清的經(jīng)營收入÷已售出侵權商品數(shù)×全部侵權商品數(shù)量。

.特殊情況下違法經(jīng)營額的計算

1.故意為商標侵權提供便利條件行為的違法經(jīng)營額。

該行為是一種間接的侵權行為，行為人本質(zhì)上應承擔的是一種連帶責任。行為人的違法所得，取決于直接侵權人利用便利條件所產(chǎn)生的收入，通常情況下即為行為人與直接侵權人之間的合同約定的收入。執(zhí)法實踐中，實際收入與合同預定收入不一致時，應按照實際收入計算。涉及市場經(jīng)營單位與商戶之間租金的，還應按照直接侵權人（商戶）的侵權行為持續(xù)時間長短具體計算。市場經(jīng)營單位的違法經(jīng)營額=租金÷租期×侵權時間（時間單位要統(tǒng)一）。

2.“沒有違法經(jīng)營額”的認定。

第一，沒有違法經(jīng)營額不等于沒有銷售額，尤其在服務商標侵權中，不能因為行為人提供的服務沒有人購買而認定沒有違法經(jīng)營額。

第二，沒有違法經(jīng)營額適用于行為人不提供或未如實、有效提供可據(jù)以查證其違法經(jīng)營額的信息，包括單據(jù)、記錄、供貨人等，而行政執(zhí)法機關又無法查明其違法經(jīng)營額的情況。沒有違法經(jīng)營額在執(zhí)法實踐中較難把握，應結合其他情況綜合考慮，謹慎適用。

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一審法院在確定侵權責任承擔時，同時適用了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定的“人民法院依據(jù)商標法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權人的賠償責任時，可以根據(jù)權利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額”。以及《商標法》第63條規(guī)定的“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。”最終按照侵權獲利的計算標準，判決賠償經(jīng)濟損失及合理開支合計1000萬元。

律師點評

本案涉及新商標法修訂后，“被告侵權獲利或原告所受損失”是否能隨意選擇關系。

1.現(xiàn)行商標法將原商標法“被告侵權獲利或原告所受損失”的選擇關系調(diào)整為順位關系

修改前的商標法就賠償設置的“被告侵權獲利或原告所受損失”是選擇關系而非順序關系。原《商標法》第56條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。而新《商標法》第63條對賠償設置與版權、專利一樣，是有順序關系的，且將“原告所受損失”提到首位，顛倒了原商標法“侵權獲利”與“經(jīng)濟損失”的順序，還刪除了“或者”二字，立法者這種借鑒版權和專利的修改及順序排列并非隨意設置，而是對原告“盡力舉證”提供了要求：只有在原告“盡力舉證”仍不能查明原告損失前提下，才可能適用被告獲利的賠償模式；只有在原告“盡力舉證”仍不能查明被告獲利且與侵權行為相關的資料主要由侵權人掌握的情況下，才可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。因為在原告未“盡力舉證”證明其經(jīng)濟損失和被告獲益的前提下，一味要求被告就全部的銷售數(shù)據(jù)及財務數(shù)據(jù)進行“證據(jù)開示”，是變相的舉證責任倒置。如此一來，原告憑借“有利于原告維權”的借口便不再積極舉證，而是借助法院進行舉證責任倒置。不僅可能侵犯被告商業(yè)秘密，還會引領知識產(chǎn)權損害賠償偏離正確方向。

2.商標法呼應了侵權責任法的順位關系設置

商標法將“原告損失”和“被告獲利”的選擇關系調(diào)整為順序關系，與原《侵權責任法》是相呼應的。王利明教授在《關于侵權責任編的修改意見》中認為，原《侵權責任法》第20條在表述損害賠償時，首先要求按照實際損失賠償，例外情形下才能按照行為人獲利等賠償，而不能由受害人選擇按照行為人的獲利賠償，“‘原告損失或被告獲利’的表述將會改變損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，在相當程度上混淆了侵權損害賠償與不當?shù)美?、無因管理的關系”。史尚寬先生在《債法總論》中認為，不當?shù)美埱髾嗍禽o助性請求權，只能在通過其他請求權不能滿足時才能行使。原告損失恰恰基于損害賠償而被告獲利恰恰基于不當?shù)美?，?yōu)先原告損失也是具有相應的法理基礎的。

3.商標法的順位關系設置與民事訴訟法的舉證責任緩和

舉證責任不同于證明責任，完成舉證責任不代表完成證明責任。證明責任可以減輕不能倒置，舉證責任可以倒置不能免除。舉證責任倒置是“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任分配的例外情形。舉證責任的倒置情形，民事訴訟法具有明確規(guī)定，涉及公司法、消費者權益保護法、勞動法、侵權法、專利法等。其中針對侵權行為規(guī)定的舉證責任倒置為：高度危險作業(yè)、環(huán)境污染、高空墜物、飼養(yǎng)動物致?lián)p、缺陷產(chǎn)品、共同危險，涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利侵權。商標法不在其內(nèi)。

證明責任減輕即舉證責任緩和。所謂的舉證責任緩和，就是在法律明確規(guī)定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低其證明標準。當原告證明達到降低的證明標準時，就視為已經(jīng)完成舉證責任，之后交由被告承擔舉證責任。舉證責任緩和不等于舉證責任倒置。就商標損害賠償而言，即先由原告一方盡力舉證證明其具有損失的蓋然性及因果關系，再交給被告證明原告沒有損失或沒有因果關系，被告不能證明的，順位被告獲利的模式后再由原告證明被告獲利的蓋然性及因果關系?？梢?，舉證緩和要求雙方都負擔舉證責任。而舉證責任倒置是無條件的，符合法律要件就由被告負擔，最終只有一方當事人負擔舉證責任。

4.商標法的順位關系以證明難易程度確定

據(jù)上分析，商標法規(guī)定的順位關系，不涉及舉證責任倒置而是舉證責任緩和。當原告對自身損失的證明責任難度系數(shù)小于等于被告對自己獲益證明責任系數(shù)時，不能適用被告獲利模式。謹慎適用原告損失無法獲得的推定、損失或獲利與侵權行為因果關系的推定，原告直接選擇被告獲利就推定原告損失無法獲得的實質(zhì)就是舉證責任倒置而非舉證責任緩和。將損害賠償與證明的難易程度關聯(lián)，以權利人的損失為基礎，其他諸如被告獲利、合理許可費倍數(shù)依據(jù)證明難易程度不同順位適用，不能明顯高于原告損失。比如原告主張被告獲利模式的，就不能免除原告就生產(chǎn)規(guī)模、市場供應能力的舉證責任，直接將被告全部獲利推定為原告損失。

文章來源《中國知識產(chǎn)權律師年度報告》

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