[ 目前直播帶貨處于發(fā)展初期，理論界和實務(wù)界對其研究也處于起步階段，基于此，其法律性質(zhì)的界定仍然具有較大爭議，這就使得其法律適用成為一個極為棘手的現(xiàn)實問題。 ]

直播帶貨是近年來新興的一種互聯(lián)網(wǎng)電商營銷模式。經(jīng)線上直播平臺播出，通過主播的推介，讓消費者了解商品和服務(wù)，吸引和推動消費者在線購買商品和服務(wù)。直播帶貨將網(wǎng)絡(luò)視頻直播與商業(yè)營銷相結(jié)合，借助直播平臺達到推銷商品和服務(wù)的目的。在促進商品和服務(wù)在線銷售的同時，也實現(xiàn)平臺和主播的流量變現(xiàn)，已成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的新業(yè)態(tài)，在此次新冠肺炎疫情期間達到新高度。從政府官員、企業(yè)家到網(wǎng)紅、演員乃至普通主播，從高科技產(chǎn)品、奢侈品到普通日用品甚至各類服務(wù)，“人人當(dāng)主播，樣樣可為貨”。

直播帶貨的基本類型

直播帶貨作為一種互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新業(yè)態(tài)，其基本類型主要包括直接交易型與幫助交易型。直接交易型是指經(jīng)營者在平臺進行直播，不通過本單位以外的人作為主播，而是本單位內(nèi)部人員作為主播直接向消費者推銷其商品和服務(wù)，典型例子是格力電器董事長董明珠的直播帶貨。這種類型符合我國《廣告法》第2條第1款對廣告的規(guī)定，屬于商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)媒介和直播形式直接介紹自己的商品或者服務(wù)的行為，直接適用《廣告法》即可。

幫助交易型是指經(jīng)營者并不出面，而是通過本單位以外的人作為主播，借主播代言行為推銷其商品和服務(wù)，消費者通過觀看直播了解相關(guān)信息后，向經(jīng)營者購買商品和服務(wù)。典型例子是薇婭、李佳琦等知名帶貨主播。

在此類型中，至少存在兩種以上法律關(guān)系。

其一，在消費者向經(jīng)營者購買商品和服務(wù)的，屬于合同關(guān)系，可選擇適用《合同法》《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)調(diào)整經(jīng)營者與消費者相對關(guān)系的法律法規(guī)。

其二，爭議比較大的是在主播代言所形成的關(guān)系中如何看待主播的法律定位，以及由此產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的承擔(dān)。對主播法律地位的界定，直接決定主播和經(jīng)營者之間、主播和消費者之間各自屬于何種法律關(guān)系，以及由此承擔(dān)何種相應(yīng)的法律義務(wù)與責(zé)任。

究竟是根據(jù)上位法優(yōu)先于下位法的原則，優(yōu)先適用《廣告法》，認定直播內(nèi)容屬于廣告，抑或針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域宣傳推廣的特殊性，尊重互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的有關(guān)廣告管理的特殊規(guī)定不將其認定為廣告，對此仍需進一步明確。雖然，在實踐中市場監(jiān)管部門會針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性傾向適用本部門規(guī)章，但是基于網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的迅猛發(fā)展并由此引發(fā)的諸多問題，可以考慮針對直播帶貨的具體行為及內(nèi)容，進一步明確和協(xié)調(diào)《廣告法》與《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》針對直播帶貨具體類型適用時的關(guān)系。幸運的是，這一點已在今年7月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中予以了部分明確，對“網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動”中發(fā)布商業(yè)廣告的行為，應(yīng)當(dāng)遵循《廣告法》的規(guī)定，但是對在網(wǎng)絡(luò)直播帶貨中何種行為屬于發(fā)布商業(yè)廣告的行為和類型并沒有明確規(guī)定。

在以上兩種主要直播帶貨類型中平臺均發(fā)揮重要作用。對平臺也應(yīng)分情況對待，如果平臺自身借直播推銷自營商品和服務(wù)，那么平臺即成為經(jīng)營者，屬第一種構(gòu)造；如果平臺本身并不直接參與，它與主播、經(jīng)營者和消費者之間就并無直接關(guān)系，對商品和服務(wù)的推銷并不負有直接責(zé)任，此時根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，平臺僅對直播行為負有管理義務(wù)。然而，如果平臺本身就是以提供直播服務(wù)為內(nèi)容展開經(jīng)營，為入駐平臺的直播帶貨業(yè)務(wù)提供數(shù)據(jù)、直播室等基礎(chǔ)設(shè)施，并以此收取費用，那么此類平臺需承擔(dān)的責(zé)任就應(yīng)分情形，依照現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第38條上所規(guī)定的“連帶責(zé)任”或“相應(yīng)責(zé)任”類型予以規(guī)范，這一點在《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》第四章中予以專門規(guī)定，遺憾的是，該規(guī)范僅為行業(yè)自律規(guī)范，缺乏必要的國家強制力保障。

直播帶貨的主要法律風(fēng)險

直播帶貨的興起是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟多元化發(fā)展的產(chǎn)物，在為社會生活提供諸多便利的同時，直播帶貨也引發(fā)或暗埋了諸多法律風(fēng)險。

（一）商品和服務(wù)缺乏質(zhì)量保障

直播帶貨吸引眾多商家加入，一個主播往往要為多個商家直播帶貨，缺乏時間、精力和能力對帶貨的商品和服務(wù)進行必要的審查，使得直播推銷的商品和服務(wù)良莠不齊。其中不乏有的主播明知商品和服務(wù)存在質(zhì)量瑕疵甚或嚴(yán)重問題，然而，為了自身經(jīng)濟收益仍向消費者進行推介。不得不承認，在直播帶貨中存在商品和服務(wù)的質(zhì)量難以得到保障的巨大隱患甚或現(xiàn)實。

（二）不當(dāng)宣傳導(dǎo)致不正當(dāng)競爭

直播帶貨涉及不同經(jīng)營者的商品和服務(wù)，而經(jīng)營者之間又存在競爭，這就可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為。普遍存在的情形是在直播過程中，為了實現(xiàn)促銷目的，會對商品和服務(wù)的優(yōu)點進行介紹和宣傳，這就涉及與其他商品的比較，在比較過程中，很可能會出現(xiàn)對其他商品乃至其經(jīng)營者缺點的揭露和批評，客觀上有可能出現(xiàn)對其他商品和經(jīng)營者進行詆毀的情況，甚至是“假借比較之名，行詆毀之實”，這就可能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法中商譽詆毀這一不正當(dāng)競爭行為。直播帶貨發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，互聯(lián)網(wǎng)本身有著一套獨特的話語體系，直播中網(wǎng)絡(luò)語言的表達可能與現(xiàn)實中的理解相沖突，如何辨別直播帶貨中正當(dāng)宣傳和不正當(dāng)競爭之間的界限，成為競爭法上一大難題。

（三）法律適用競合難處理

直播帶貨過程中涉及主體多元，兼具多重法律關(guān)系，又發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，具有很強的聚集擴散效應(yīng)，且橫跨民法、商法、經(jīng)濟法及網(wǎng)絡(luò)法等多個法律部門，甚或同一法律部門內(nèi)的多部法律法規(guī)，在這些規(guī)范中均存在可適用于處理直播帶貨的條款，故極易導(dǎo)致直播帶貨行為在法律適用上的競合。

這一問題的根源在于其法律關(guān)系界定尚不清晰，正因為其法律關(guān)系性質(zhì)不明，無法明確其屬于哪一部門法調(diào)整范疇。目前直播帶貨處于發(fā)展初期，理論界和實務(wù)界對其研究也處于起步階段，基于此，其法律性質(zhì)的界定仍然具有較大爭議，這就使得其法律適用成為一個極為棘手的現(xiàn)實問題。值得注意的是，在剛施行的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中明確以“商家”“主播”“網(wǎng)絡(luò)直播營銷平臺”“其他參與者”等主體為規(guī)范對象，從行業(yè)自治角度首次對網(wǎng)絡(luò)直播帶貨生態(tài)系統(tǒng)進行了規(guī)范，其規(guī)范和引導(dǎo)的意義不言而喻，然而，能否起到填補現(xiàn)行法律法規(guī)缺位，有效供給監(jiān)管執(zhí)法依據(jù)的作用尚待實踐觀察。

（四）官員帶貨直播缺乏規(guī)范約束

疫情發(fā)生早期導(dǎo)致國家經(jīng)濟生產(chǎn)生活停擺，給全國各地帶來巨大經(jīng)濟損失。為了盡快實現(xiàn)疫后復(fù)工復(fù)產(chǎn)，政府官員走進直播間，其本質(zhì)上是以政府公權(quán)力和公信力為商品和服務(wù)背書，在于以政府權(quán)威擔(dān)保商品和服務(wù)質(zhì)量，推動商品和服務(wù)銷售，帶動地方經(jīng)濟發(fā)展。官員直播帶貨，對經(jīng)濟發(fā)展和恢復(fù)起到積極作用，然而由于缺乏規(guī)范約束，也導(dǎo)致了一些隱患。

（五）利益追逐催生流量造假

為追求利潤，商家傾向于選擇流量大的主播和直播平臺。對于主播和平臺而言，直播帶貨是流量變現(xiàn)的重要方式，能夠給平臺和主播帶來巨大經(jīng)濟收益。在經(jīng)濟利益驅(qū)使下，一些平臺和主播會通過偽造流量數(shù)據(jù)的手段來虛構(gòu)自己吸引大量受眾的事實，從而誘使商家與其達成帶貨直播協(xié)議。這種行為在《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中被明確禁止，該規(guī)范第28條要求“主播向商家、網(wǎng)絡(luò)直播營銷平臺等提供的營銷數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)真實，不得采取任何形式進行流量等數(shù)據(jù)造假，不得采取虛假購買和事后退貨等方式騙取商家的傭金”。若此類違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大，則構(gòu)成商業(yè)欺詐，對經(jīng)營者和消費者利益的造成損害的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

直播帶貨的法治出路

直播帶貨帶來諸多法律問題，亟待推動相關(guān)法律制度建設(shè)和優(yōu)化，將其納入法治化、規(guī)范化的發(fā)展軌道，使其更好地對經(jīng)濟社會的恢復(fù)和發(fā)展起到正向激勵作用。為此，建議從明確權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，加強過程監(jiān)管兩方面入手，完善直播帶貨的法治供給。

（一）明確各方主體的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任

直播帶貨中基本的主體關(guān)涉主播、經(jīng)營者和消費者三方，在有些情況下還涉及直播平臺，應(yīng)在準(zhǔn)確界定直播帶貨主要法律關(guān)系和厘清基本法律適用的前提下，明確直播帶貨的各方主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。特別是應(yīng)明確主播的法律地位及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，解決主播的法律性質(zhì)定位不清、責(zé)任不明的問題。這一點雖在《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中有所體現(xiàn)，譬如規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中提供直播技術(shù)服務(wù)的各類社會營銷平臺，包括電商平臺、內(nèi)容平臺、社交平臺，應(yīng)當(dāng)對直播帶貨的內(nèi)容亦應(yīng)承擔(dān)部分義務(wù)和責(zé)任。然而，由于該規(guī)范僅為行業(yè)自律守則，缺乏國家強制力保障，故需要依托現(xiàn)行《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》《反不正當(dāng)競爭法》《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等正式規(guī)范要求平臺對直播帶貨行為加強審查管理，實現(xiàn)直播帶貨的依法依規(guī)運行。

（二）加強監(jiān)管部門和直播平臺協(xié)同監(jiān)管

監(jiān)管部門應(yīng)同直播平臺一道，從直播帶貨的事前、事中、事后環(huán)節(jié)入手，共同合作參與直播帶貨市場監(jiān)管。直播開展前，應(yīng)加強監(jiān)管部門對直播平臺的準(zhǔn)入資格審查和直播平臺對主播的直播資格審查；直播進行中，應(yīng)強化監(jiān)管部門對平臺直播內(nèi)容的抽查和直播平臺對主播直播間的動態(tài)監(jiān)測；出現(xiàn)問題后，應(yīng)完善監(jiān)管部門對直播平臺的責(zé)任追究機制和直播平臺對主播的處罰機制。由此，形成監(jiān)管部門和直播平臺聯(lián)動的監(jiān)管機制。

（三）強化對官員直播帶貨的規(guī)范

應(yīng)特別加強對官員直播帶貨的規(guī)范管理。官員身為政府領(lǐng)導(dǎo)干部，代表政府權(quán)威，體現(xiàn)政府公信力，如果放任官員直播帶貨亂象蔓延，不僅不利于國民經(jīng)濟的發(fā)展，還會導(dǎo)致公權(quán)力的濫用和一些腐敗問題的發(fā)生，所以必須強化對官員帶貨直播的規(guī)范，重點加強對其推銷的商品和服務(wù)質(zhì)量監(jiān)測，完善直播前審查機制和直播過程中實時監(jiān)測機制。使黨員干部真正做到權(quán)為民所用、利為民所謀，推動官員直播帶貨成為地方和國家經(jīng)濟發(fā)展新動能。

版權(quán)聲明：文章由震宇易浩法律服務(wù)平臺轉(zhuǎn)載，原作者陳兵，系南開大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，競爭法律與政策研究中心執(zhí)行主任。本文是國家社科基金后期資助項目“數(shù)字經(jīng)濟與競爭法治研究”的階段性成果。文章由震宇易浩法律服務(wù)平臺轉(zhuǎn)自于網(wǎng)絡(luò)，如有問題請及時聯(lián)系，不承擔(dān)任何相關(guān)責(zé)任。