法理學(xué)(第四版)筆記
法
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理
筆
學(xué) ???
記
第四版 ??張文顯(主編)
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筆記目錄
第一編 ???法學(xué)導(dǎo)論
第一章??法學(xué)
第二章??法理學(xué)概述
第三章??馬克思主義法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展
第二編 ???法的本體
第四章??法的概念
第五章??法的淵源、分類和效力
第六章??法的要素
第七章??法律體系
第八章??權(quán)利和義務(wù)
第九章??法律行為
第十章??法律關(guān)系
第十一章??法律責(zé)任
第十二章??法律程序
第三編 ???法的起源和發(fā)展
第十三章??法的歷史
第十四章??法律演進(jìn)
第十五章??全球化與法律發(fā)展
第四編 ???法的運行
第十六章??法的制定
第十七章??法的實施
第十八章??法律職業(yè)
第十九章??法律方法
第五編 ???法的價值
第二十章??法的價值概述
第二十一章??法的基本價值
第二十二章??法與人權(quán)
第六編 ???法與社會
第二十三章??法與政治
第二十四章??法與經(jīng)濟
第二十五章??法與文化
第二十六章??法與社會建設(shè)
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一 ???導(dǎo)論
第一章 ?法學(xué)
第一節(jié) ?法學(xué)的研究對象
1. 法學(xué):是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。包括對法的歷時性研究、共時性研究;既要研究法的內(nèi)在方面,又要研究外部方面;既要研究法律規(guī)范、法律關(guān)系和法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)以及法律關(guān)系的要素,又要研究法的實際效力、效果、作用和價值。
2. 凡屬于與法有關(guān)問題和現(xiàn)象都在法學(xué)的研究范圍內(nèi)。法律意識、法律關(guān)系、法律行為等都是法律現(xiàn)象,都是法學(xué)的研究對象。作為整體的法學(xué)以整個法律現(xiàn)象為研究對象,而部門法學(xué)以某個分支的法律現(xiàn)象為研究對象。
3. 法學(xué)體系,就是由法學(xué)內(nèi)部各不相同但又相互聯(lián)系的分支學(xué)科構(gòu)成的學(xué)科或知識系統(tǒng)。
??1) 從認(rèn)識論角度,將法學(xué)體系劃分為:理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué); ?2)從法律部門角度,可分為憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑事法學(xué)等等。 ?3)從研究范圍角度,可分為國內(nèi)法學(xué)與國際法學(xué) ???邊緣法學(xué)(交叉法學(xué)):如法律經(jīng)濟學(xué)、法律文學(xué)、法律心理學(xué)、法律倫理學(xué)、法人類學(xué)、法政治學(xué)、法社會學(xué)等
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第二節(jié) ?法學(xué)的歷史
法學(xué)的產(chǎn)生是有條件的:1、要有法律現(xiàn)象的材料的一定積累; ?2、要有專門從事研究法律現(xiàn)象的法學(xué)家階層。
一、西方法學(xué)歷史
??1、起始——古希臘:習(xí)慣法為主體的法律制度已有相當(dāng)程度的發(fā)展。 ??蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德
??2、頂峰——古羅馬:法學(xué)獲得相對獨立的地位,成為羅馬法淵源之一。 ??最早并保存完整的一部西方法學(xué),蓋尤斯的《法學(xué)階梯》。
??3、最灰暗——中世紀(jì):基督教主導(dǎo),獨立法學(xué)消失。
??4、復(fù)興——中世紀(jì)后期:出現(xiàn)法學(xué)教育、法學(xué)研究,出現(xiàn)注釋法學(xué)派。
??5、世俗化——文藝復(fù)興:人文主義法學(xué)派產(chǎn)生。
??6、蓬勃——資產(chǎn)階級革命:出現(xiàn)法權(quán)世界觀,表現(xiàn)為“社會契約論”“天賦人權(quán)論”,提出契約自由、法律面前人人平等、罪刑法定原則。
??7、流派——18世紀(jì)末:哲理法學(xué)派、歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派(標(biāo)志法學(xué)作為獨立學(xué)科出現(xiàn))。
??8、社會化——20世紀(jì)初:社會法學(xué)派、新黑格爾主義法學(xué)派、新康德主義法學(xué)派。
??9、休眠——二戰(zhàn)前后:政府限制言論自由和學(xué)術(shù)研究,
??10、振興——20世紀(jì)50年代:法學(xué)派新姿態(tài),新興法學(xué)派。
??11、流派——70年代:經(jīng)濟分析法學(xué)派、批判法學(xué)派、新馬克思主義法學(xué)派。
二、中國法學(xué)歷史
??1、夏、商、西周:出現(xiàn)了以天命和宗法制度為核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”
??2、春秋戰(zhàn)國:百家爭鳴,大發(fā)展的時期,法家“以法治國”,法學(xué)曾成為“顯學(xué)”。
??3、西漢至清中:以儒家法律思想為核心的文化系統(tǒng),出現(xiàn)律學(xué)(唐律疏議),王安石變法,明末進(jìn)步法律思想。
??4、清末至民國:戊戌變法,洋務(wù)派主張中學(xué)為體、西學(xué)為用,孫中山民主共和制,法學(xué)成為獨立學(xué)科,法學(xué)教育正規(guī)化。
??5、新民主主義革命時期:馬克思主義法學(xué)出現(xiàn)。
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第三節(jié) ?法學(xué)與相鄰學(xué)科
一、哲學(xué)是法學(xué)的理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想。
??1、法學(xué)總是以某種哲學(xué)作為自己的理論基礎(chǔ)。
??2、法理學(xué)(法哲學(xué))是對法的一般基礎(chǔ)的哲學(xué)反思。
二、法學(xué)和政治學(xué)互相依賴,是一枚硬幣的兩個方面,具有內(nèi)在統(tǒng)一性。
三、法學(xué)與經(jīng)濟學(xué):
??1、物質(zhì)生活條件決定法,經(jīng)濟發(fā)展水平?jīng)Q定民主進(jìn)程。
??2、法律對社會經(jīng)濟的發(fā)展具有能動的反作用。
??3、經(jīng)濟學(xué)的研究成果有助于對法律認(rèn)識。
四、邏輯學(xué)的法律推理方法對法律工作具有突出的作用。
五、法學(xué)與社會學(xué):1)法學(xué)要研究社會中的法,把法作為社會現(xiàn)象的一部分研究 ?2)社會學(xué)要通過法學(xué)研究社會,把法律作為社會內(nèi)容的形式。
六、法學(xué)與歷史學(xué):
??1、法律是凝結(jié)的歷史。 2、經(jīng)驗是歷史性的,法律的生命是邏輯和經(jīng)驗。
??3、歷史的實證研究方法是法學(xué)可借鑒的重要方法。
??4、法學(xué)中的概念、范疇、理論觀點、學(xué)說學(xué)派都是歷史的產(chǎn)物。
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第四節(jié) 法學(xué)的研究方法
一、法學(xué)方法論:由各種法學(xué)研究方法組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。包括法學(xué)方法論的原則和各種法學(xué)方法兩個層次。
二、法學(xué)方法論的基本原則。
??1)堅持實事求是的思想路線
??2)堅持社會存在決定社會意識的觀點
??3)堅持社會現(xiàn)象普遍聯(lián)系和相互作用的觀點
??4)堅持社會歷史的發(fā)展觀點,因此沒有永恒的正義標(biāo)準(zhǔn),正義的標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)展的。
三、階級分析方法:用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會中各種社會現(xiàn)象的方法。
1、對待階級分析方法時,要反對兩種傾向:教條主義、虛無主義。
2、階級分析方法的功能:
??1)對于法學(xué)的理論建設(shè)而言,階級分析方法是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南。
??2)對于法律制度的歷史考察而言,階級分析方法是探索法律制度和法律思想的歷史發(fā)展規(guī)律的基本線索。
??3)對于古今中外法律制度的定性研究而言,階級分析方法是有力的分析工具。
??4)對于法制實踐而言,階級分析方法是確立和堅持法制根本宗旨的重要理論參照。
3、怎樣以科學(xué)的態(tài)度準(zhǔn)確理解和運用階級分析方法
??1)正確把握不同歷史類型社會的階級矛盾的不同特點。
??2)正確把握同一歷史類型社會的常態(tài)發(fā)展時期和危機時期階級矛盾的不同特點。
??3)正確把握階級關(guān)系與其他社會關(guān)系的相互作用。
??4)正確把握現(xiàn)實階級關(guān)系和階級斗爭狀態(tài)及其發(fā)展趨勢。
四、價值分析方法:通過認(rèn)知和評價社會現(xiàn)象的價值屬性,從而揭示、批判和確證一定社會價值或理想的方法。
1、價值分析方法的功能:價值分析方法是深刻認(rèn)識和理解法律制度精神實質(zhì)的鑰匙,在法學(xué)理論研究和法律實踐中具獨特功能,可以在法律價值的證成、批判、選擇和同質(zhì)化四方面顯現(xiàn)出來。
1). 證成:提供關(guān)于法律的思想,保證法律制度的正當(dāng)性。
2). 批判:對惡法保持警覺和排斥,促進(jìn)法律合理化。
3). 選擇:在立法和法律實施中協(xié)調(diào)法律價值的沖突。
4). 同質(zhì)化(對法律人):使法律職業(yè)共同體形成同質(zhì)的思維方式和價值標(biāo)準(zhǔn),確保類似案件類似處理。
2、價值分析方法應(yīng)用要求:以馬克思主義為指導(dǎo)的法學(xué)理論研究,在運用價值分析方法時必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則。
五、實證研究方法:在價值中立條件下,以對經(jīng)驗事實的觀察為基礎(chǔ)來建立和檢驗知識性命題的各種方法的總稱。
1、類型
??1)社會調(diào)查方法:研究者提出具體問題,擬定研究方案,通過觀察實驗,采集資料數(shù)據(jù),在此基礎(chǔ)上提出知識性命題的方法。
??2)歷史研究方法:對所研究現(xiàn)象進(jìn)行縱向觀察,在法學(xué)領(lǐng)域一般借助于文獻(xiàn)研究方法。
??3)比較研究方法:對兩個或兩個以上事物進(jìn)行比較研究。
??4)邏輯分析方法:邏輯推理。
??5)語義分析方法:通過分析語言的要素、句法和語境來揭示詞語和語句意義的研究方法。
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第五節(jié) ?法學(xué)教育
一、法學(xué)教育的目標(biāo)和功能
1. 法學(xué)教育概念:法學(xué)教育被定位為素質(zhì)教育的原因:
??1)素質(zhì)教育是學(xué)習(xí)型社會的必然要求。
??2)素質(zhì)教育是法律專業(yè)教育的基礎(chǔ)和核心。
2. 目標(biāo)和功能
??1)把學(xué)生培養(yǎng)為高素質(zhì)的優(yōu)秀公民。 ?2)把學(xué)生培養(yǎng)為高素質(zhì)的法律職業(yè)工作者。
3.?構(gòu)成現(xiàn)代公民基本素質(zhì)的十要素:1)全球、平等、參與、權(quán)利、主體意識。 ?2)法制、義務(wù)觀念 和 ?理性、寬容、人本的態(tài)度。
4.?法律人才應(yīng)包含以思想素質(zhì)、文化素質(zhì)、身體心理素質(zhì)為主的基礎(chǔ)素質(zhì) 和 法律思維能力、表達(dá)能力以及探究法律事實的法律素質(zhì)。
二、當(dāng)代中國的法學(xué)教育
1、 中國法學(xué)教育的歷史
??1)引進(jìn)初創(chuàng)(1949~1957)蘇聯(lián)教材,蘇聯(lián)專家,建立政法院校。
??2)遭受挫折(1958~1966)階級斗爭,文化大革命。
??3)恢復(fù)重建(1978~1991)十一屆三中全會,多渠道、多形式、多層次、多規(guī)格的法學(xué)教育體系基本形成。
??4)改革發(fā)展(1992~ ???)法學(xué)教育改革。
2、 法學(xué)教育體系
1)形式上:分為普通法學(xué)教育和成人法學(xué)教育。
2)層次上:中等專科教育、高等專科教育、本科教育和研究生教育。
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第二章 ????????法理學(xué)概述
第一節(jié) ?法理學(xué)的對象和性質(zhì)
一、法理學(xué):即是法學(xué)的一般理論、基本理論、方法論和意識形態(tài)(也是法理學(xué)在法學(xué)體系的地位、性質(zhì))。
二、具體表現(xiàn):1、法理學(xué)是法的一般理論:法理學(xué)從宏觀的、整體的角度研究法律現(xiàn)象,它是思考法律現(xiàn)象的一般性、普遍性的問題。 ?2、法理學(xué)是法學(xué)的方法論:a、法理學(xué)的理論對法學(xué)研究具有方法論價值。 b、法學(xué)方法論是法理學(xué)的重要研究內(nèi)容。 ?3、法理學(xué)是法學(xué)的意識形態(tài):a、法理學(xué)深受一定的意識形態(tài)的影響。 b、法理學(xué)本身就是意識形態(tài)的重要組成部分
三、法理學(xué)的研究對象是所有法律現(xiàn)象中的一般特點、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和客觀規(guī)律性。
四、法理學(xué)研究的具體內(nèi)容包括:1、法哲學(xué)的基本問題; ?2、有關(guān)法律運作機制的基本理論問題; ?3、法與其他社會現(xiàn)象關(guān)系的基本問題。
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第二節(jié) ?中國法理學(xué)
一、中國法理學(xué)的歷史
1、詞源——“法理學(xué)”一詞來源于日本 ?2、最早使用——梁啟超《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》
3、普遍使用——20世紀(jì)90年代 ???????4、課程開設(shè)——舊中國少數(shù)
5、詞禁階段——建國后,法理學(xué)被認(rèn)為是資產(chǎn)階級專有名詞而禁止使用
6、替稱階段——78年后,“法學(xué)基礎(chǔ)理論” ?????7、解錮階段——80年代中后期,有人開始正式使用 ?????????????????????????????????8、普遍接受——90年代后
二、中國法理學(xué)的體系
1、本體論(法是什么)——權(quán)利、義務(wù)、法律行為、法律關(guān)系、法律責(zé)任、法律程序等
2、價值論(法應(yīng)當(dāng)是什么)——法的價值概念、法于秩序、法與自由、法與效率、法與正義、法與人權(quán)等
3、歷史(法是如何產(chǎn)生和發(fā)展的)——法的起源、法的歷史類型、古代法律制度、近現(xiàn)代法律制度、法律發(fā)展、法制現(xiàn)代化等
4、運行(法在現(xiàn)實生活中是如何運行的)——立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督、法律職業(yè)、法律方法、法治國家等
5、社會(法與社會其他方面是如何相互作用的)——法與經(jīng)濟、法與政治、法與文化、法與道德、法與科技、法與生態(tài)文明
三、中國法理學(xué)的未來
1、科學(xué)形象的確立 ??????2、實踐指向的增強
3、學(xué)術(shù)流派的多樣化 ????4、科技互動更加深入
5、國際化趨勢更加明顯 ??6、理論創(chuàng)新與自主創(chuàng)新能力不斷加強
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第三節(jié) ?學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義和方法
一、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義:學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)等其他學(xué)科的需要,是培養(yǎng)法律思維方式、法律理論素質(zhì)和實際工作能力的需要。
二、學(xué)習(xí)法理學(xué)的方法
(1)善于從生活中具體案例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考,提煉、檢驗法理學(xué)理論。
(2)聯(lián)系其他學(xué)科知識來理解、掌握法理學(xué)理論。
(3)了解法理學(xué)發(fā)展史來理解、掌握法理學(xué)理論。
(4)聯(lián)系、比較中西方法理學(xué)來學(xué)習(xí)法理學(xué)。
(5)了解當(dāng)代中國法理學(xué)研究現(xiàn)狀,積極參與法理學(xué)討論。
(6)注意部門法學(xué)與理論法學(xué)的學(xué)習(xí)相結(jié)合。
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第三章 ?馬克思主義法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展
馬克思主義法學(xué)是以馬克思主義為指導(dǎo),研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱,它的產(chǎn)生是法學(xué)史上劃時代的根本變革。馬克思主義法學(xué)與剝削階級法學(xué)的主要區(qū)別大致如下: 1.指導(dǎo)思想不同 2.階級基礎(chǔ)不同 ?3.法學(xué)的階級性與科學(xué)性的關(guān)系不同 ?4.在一系列根本的理論觀點上有原則不同
第一節(jié) ?馬克思主義法學(xué)的形成與發(fā)展
一、馬克思主義法學(xué)產(chǎn)生的歷史背景
1、社會經(jīng)濟條件:工業(yè)革命創(chuàng)造了大資產(chǎn)階級和現(xiàn)代無產(chǎn)階級。
2、政治法律條件:
??1)公法領(lǐng)域,確認(rèn)了公民在政治和法律上的平等權(quán)利。
??2)私法領(lǐng)域,確認(rèn)了私有權(quán)無限制和排他性原則?!赌闷苼龇ǖ洹?/p>
3、思想淵源:古典自然法學(xué)理論 ?德國古典法哲學(xué)(康德自由觀、黑格爾法學(xué)辯證法)
二、馬克思主義法學(xué)的形成
1、康德主義 - 黑格爾主義 -《黑格爾法哲學(xué)批判》?第一次站在唯物主義立場上批判黑格爾的唯心主義法學(xué)觀 ????2、《德意志意識形態(tài)》?標(biāo)志馬克思主義法學(xué)理論體系已經(jīng)形成 ?3、《共產(chǎn)黨宣言》?新發(fā)展
三、馬克思主義法學(xué)的發(fā)展
1、《共產(chǎn)黨宣言》新發(fā)展
2、對歐洲革命失敗總結(jié),進(jìn)一步揭示社會經(jīng)濟生活條件對法的現(xiàn)象的決定性作用
3、《資本論》新高峰
4、對巴黎公社經(jīng)驗總結(jié),論述無產(chǎn)階級專政國家的新型民主和新型法制
5、同拉薩爾主義論戰(zhàn),《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》進(jìn)一步揭示社會經(jīng)濟生活條件對法權(quán)現(xiàn)象的決定性作用
6、“人類學(xué)筆記”揭示國家和法現(xiàn)象的歷史起源的一般規(guī)律
7、恩格斯捍衛(wèi),推進(jìn)了新發(fā)展
四、馬克思主義法學(xué)的偉大革命
(一)馬克思主義法學(xué)的本體論意義
1、把法的現(xiàn)象放置于整個社會大系統(tǒng)中加以考察,科學(xué)地確證法的現(xiàn)象在社會系統(tǒng)中的地位。
2、對法的現(xiàn)象的本體屬性進(jìn)行邏輯“思辨”,深入分析法的現(xiàn)象與社會生活條件的相互關(guān)系。
(3)準(zhǔn)確把握法的現(xiàn)象與社會系統(tǒng)之間的相互作用,探討法的現(xiàn)象相對獨立性的內(nèi)在機理。
(二)馬克思主義法學(xué)的價值論意義
1、是致力于分析法的現(xiàn)象的功能狀態(tài)。
2、是把握法權(quán)關(guān)系發(fā)展的社會人類學(xué)向度。
3、是深入探求法的現(xiàn)象的價值基礎(chǔ)。
(三)馬克思主義法學(xué)的方法論意義
1、是研究方法,“從具體到抽象”。 ?2、是敘述方法,“從抽象上升到具體”。
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第三節(jié)???列寧對馬克思主義法學(xué)的繼承與發(fā)展
一、列寧歷史唯物主義法律觀的確立:
1、運用了馬克思主義歷史唯物主義原理,揭示了法的現(xiàn)象的基本性質(zhì)
2、探討了意志自由與歷史的必然性的關(guān)系
3、考察了近代俄國社會法權(quán)關(guān)系變動的歷史規(guī)律及其特點
二、俄國革命與列寧法律思想的發(fā)展:
1、概括了無產(chǎn)階級革命政權(quán)的鮮明的民主特點
2、分析了資本主義到共產(chǎn)主義的過渡階段無產(chǎn)階級法權(quán)要求的基本特點
3、論述了社會主義法制對保障人民權(quán)利的極端重要性
三、列寧對馬克思主義法學(xué)的發(fā)展。
1.豐富和深化了歷史唯物主義法學(xué)的內(nèi)容。
2.系統(tǒng)闡述了馬克思的國家學(xué)說。 無產(chǎn)階級專政的國家學(xué)說,《國家與革命》。
3.創(chuàng)造性地提出了社會主義法制的基本理論。政治生活法治化理論。
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第四節(jié) ?馬克思主義法學(xué)中國化的進(jìn)程
一、毛澤東思想對馬克思主義法學(xué)的貢獻(xiàn):
1、提出了新民主主義和社會主義法律思想、原則、制度和工作方針。
2、以馬克思主義法律觀作為觀察中國法律現(xiàn)狀的工具。
3、最早開展新民主主義憲政和法制運動。
二、鄧小平理論對馬克思主義法學(xué)的豐富與發(fā)展:
1、分析了當(dāng)代中國法制建設(shè)的國情條件。
2、指出中國法制建設(shè)的基本目標(biāo)。
3、論述了當(dāng)代中國法制建設(shè)的價值基礎(chǔ)。
三、“三個代表”重要思想對馬克思主義法學(xué)的創(chuàng)新和發(fā)展:
1、論述了政治文明與小康社會之間的相互關(guān)系。
2、揭示了依法治國與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間密不可分的關(guān)系。
3、闡述了依法治國與以德治國之間相輔相成的互動機理。
四、科學(xué)發(fā)展觀的法學(xué)意義
1、概念:堅持以人為本,樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀,促進(jìn)經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展。
2、內(nèi)容:(三觀一理念):依法執(zhí)政觀、和諧法制觀和以人為本的法律觀;社會主義法制理念
3、意義:堅持以人為本,可以使我們更好地把握法的現(xiàn)象的本體基礎(chǔ)、全球法律文明共同的發(fā)展走向;可以使我們更好地理解文明社會法律發(fā)展的基本尺度和建設(shè)社會主義法治國家的價值準(zhǔn)則
4、社會主義法治理念可概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、顧全大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面。
五、十一屆三中全會與十六大以來馬克思主義法學(xué)理論的新發(fā)展:
1、以人為本、依法執(zhí)政,把加強和完善法制建設(shè)上升為依法治國的基本方略。
2、發(fā)展了關(guān)于國家職能的理論并解決了人民民主專政實現(xiàn)的形式。
3、提出建設(shè)社會主義法治國家的奮斗目標(biāo),把加強法制建設(shè)、建設(shè)法治國家不僅看作社會主義民主的保障,而且看作社會主義民主政治的基本組成部分
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第二編 法的本體
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第四章 ?????法的概念
第一節(jié) ?法、法律的語義分析
法 ???是指規(guī)范性文件所包含的內(nèi)容,即法律規(guī)范的集合。
法律 ?經(jīng)常是指規(guī)范性文件。
法律體系 ?即規(guī)范性文件的體系,即法律淵源體系。
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第二節(jié) ?法的本質(zhì)
一、法的本質(zhì)是法的根本性質(zhì),是指法這一事物自身組成要素之間相對穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系,是由法本身所具有的特殊矛盾構(gòu)成的。法的現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗的、憑借直觀的方式可以認(rèn)識的法的外部聯(lián)系的總和,是直觀的感性對象,即法本身。
二、法的本質(zhì)的兩個層次:統(tǒng)治階級的意志是法的“初級本質(zhì)”,社會物質(zhì)生活條件是法的更深層次的本質(zhì)。
三、法的階級本質(zhì):法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)——法是被奉為法律的統(tǒng)治階級的意志。
1法是“意志”的體現(xiàn)
2法是“統(tǒng)治”階級意志的體現(xiàn)
3法是統(tǒng)治“階級”意志的體現(xiàn)
4法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志
四、法的深層本質(zhì):
1、生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系作為社會物質(zhì)生活條件決定法的本質(zhì)和內(nèi)容,這個物質(zhì)生活條件也是統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件。
2、法的統(tǒng)治階級的意志內(nèi)容由社會物質(zhì)生活條件決定是從終極意義上說的,但是除了社會物質(zhì)生活條件以外,政治、思想、道德、文化等對統(tǒng)治階級的意志和法律制度會產(chǎn)生不同程度的影響。
五、物質(zhì)生活條件的制約性與法的階級性是一致的:
1、社會物質(zhì)生活條件是指與人類生存相關(guān)的地理環(huán)境、人口、物質(zhì)資料生產(chǎn)方式,其中物質(zhì)資料生產(chǎn)方式是決定性的內(nèi)容,馬克思關(guān)于階級和階級斗爭的學(xué)說也是由此而得出的。
2、社會物質(zhì)生活條件都是有統(tǒng)治階級代表的,并且只有通過統(tǒng)治階級及國家意志才能體現(xiàn)著法律之中。
3、法律具有階級性也具有社會性,要區(qū)別法律與意志,利益與正義。
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第三節(jié)??法的基本特征
一、法的定義:法是由國家制定或認(rèn)可并依靠國家強制力保證實施的,反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志,以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。
二、法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范,法屬于社會規(guī)范的范疇。法的規(guī)范性體現(xiàn)在:
1、法在形式上具有規(guī)范性、一般性、概括性;
2、對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指向;
3、法調(diào)整的是一般的行為和社會關(guān)系,并且在生效期內(nèi)是反復(fù)適用的。
4、法調(diào)整人的外部行為,不調(diào)整人的內(nèi)心思想,但可以通過調(diào)整人的外部行為來影響人的思想觀念。
三、法是法由國家制定或認(rèn)可的國家的社會規(guī)范
1、國家創(chuàng)立法的方式有兩種:
1)制定:國家機關(guān)通過立法活動制定新法。
2)認(rèn)可:國家機關(guān)賦予某些既存的社會規(guī)范以法律效力,或賦予先前的判決所確認(rèn)的規(guī)范以法律效力。
2、法由國家制定或認(rèn)可,因此具有高度統(tǒng)一性和普遍適用性
1)高度統(tǒng)一性:首先指各法律之間的根本原則一致;其次指除特殊情況外,一國只能有一個總的法律體系,且體系內(nèi)部各規(guī)范不能相互矛盾。
2)普遍適用性:法作為一個整體在本國主權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有普遍約束力,所有國家機關(guān)、社會組織和個人都必須守法;法的統(tǒng)一依賴于國家的統(tǒng)一和政治上的安定團結(jié)。
四、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范
1、法是通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù),以權(quán)利義務(wù)為機制,影響人們的行為動機,指引人們的行為,調(diào)整社會關(guān)系的。
2、權(quán)利意味著人們可以作為或不作為,以及要求他人作為或不作為。法律通過規(guī)定權(quán)利,使人們獲得一定利益和自由。
3、義務(wù)意味著人們必須作為或不作為,分為作為義務(wù)和不作為義務(wù),前者指必須為一定行為,后者指不得為一定行為。
4、正是由于法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來調(diào)整人們的行為的,因此人們在法律上的地位體現(xiàn)為一系列的權(quán)利和義務(wù)。
五、法是由國家保證實施的社會規(guī)范
1、法律是一種特殊的社會規(guī)范,即具有規(guī)范性、國家意志性、國家強制性、普遍性和程序性的社會規(guī)范或行為規(guī)范。
2、是否具有國家強制性,是衡量一項規(guī)則是否是法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。法的強制性體現(xiàn):
??1) ???法對違法行為的否定和制裁; ?2)法對合法行為的肯定和保護(hù);
??3) ???國家機關(guān)依法行使權(quán)力; ??4)公民可依法請求國家保護(hù)其合法權(quán)利。
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第四節(jié) ?法的作用
一、法的作用釋義:法對人的行為和社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響。作用的實質(zhì):(1)法的作用是統(tǒng)治階級(在階級對立社會中)或人民(在社會主義社會中)的意志影響社會生活的體現(xiàn)(2)法律的作用是國家權(quán)力運行和國家意志實現(xiàn)的具體表現(xiàn)。 ?(3)法律的作用是社會經(jīng)濟狀況的具體表現(xiàn)(法律的作用是經(jīng)濟基礎(chǔ)即生產(chǎn)關(guān)系自身力量的體現(xiàn))。
二、分類:1、預(yù)期作用與實際作用。2、積極作用與消極作用。3、直接作用與間接作用。 4、一般作用與具體作用。5、整體作用與局部作用。 6:規(guī)范作用與社會作用(人們行為和社會關(guān)系的形式與內(nèi)容的區(qū)別)規(guī)范作用和社會作用:手段與目的的關(guān)系,即法通過其規(guī)范作用而實現(xiàn)其社會作用。
三、法的規(guī)范作用
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定義
對象
分類
作用和特點
告示作用
法代表國家向整個社會傳達(dá)人們可能過必須如何行為的信息。
整個社會的行為
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為指引作用提供必要前提
指引作用
法通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)和違反法律規(guī)定應(yīng)負(fù)法律責(zé)任來調(diào)整人們的行為。
本人的行為
確定性指引(義務(wù)性)和不確定指引(有選擇的指引(權(quán)力性)),是一種自律作用。
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評價作用
法作為一種行為的標(biāo)準(zhǔn)、尺度,具有判斷、衡量人們行為的功能。
他人的行為
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合法與否
預(yù)測作用
根據(jù)法的規(guī)定,人們可以預(yù)知人們之間將如何行為,特別是國家機關(guān)及其工作人員如何對待人們的行為,以此作出行動安排。
人們相互之間的行為
對行為的預(yù)測和對行為后果的預(yù)測,它是一種他律作用。
使用最小的代價和風(fēng)險取得最有效的結(jié)果
教育作用
通過法的制定和普及,即向人們灌輸或滲透某種價值觀念。
本人和一般人的行為
反面教育和正面教育
示范和示警
強制作用
對違法行為加以懲罰,保障法律所確認(rèn)的道德、價值觀念、行為模式得以推行、
違法犯罪的行為
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其他作用的保障,加強法的權(quán)威性
三、法的社會作用
1、對物質(zhì)文明:財產(chǎn)法律制度 知識產(chǎn)權(quán)法律制度
2、對精神文明:道德 社會價值觀
3、對政治文明:保障人權(quán) 約束公權(quán) 公民的基本權(quán)利
4、對生態(tài)文明:環(huán)境與資源保護(hù)法
四、法的局限性
1、法具有保守性、僵化性和限制性,并不能有效地干預(yù)和解決所有社會問題。。
2、法只是許多社會調(diào)整方法的一種,法的作用充分發(fā)揮需要依賴于一系列社會條件,它的運作成本巨大。
3、運作成本 : 1)良好的政治法律體制,專業(yè)的立法機關(guān)、守法的行政、獨立的司法。:2)良好的法律體系依賴立法者的認(rèn)識能力。3)高素質(zhì)的法律職業(yè)群體。4)良好的法律文化氛圍。民主觀念、權(quán)利義務(wù)觀念等。5)充足的物質(zhì)基礎(chǔ)。
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第五章 ???法的淵源、形式和效力
第一節(jié) ?法的淵源
法的淵源可以指法的實質(zhì)淵源、效力淵源、材料淵源、形式淵源、歷史淵源
一、法的淵源釋義
法的淵源:又稱“法源”,由資源、進(jìn)路和動因三個基本要素構(gòu)成的綜合事物。
1、資源性要素——來源——最基本要素
2、進(jìn)路性要素——途徑——途徑性要素
3、動因性要素——動力和原因——根本性要素
二、世界法的類別:
1、成文法:1)規(guī)范性法律文件 2)非規(guī)范性法律文件 3)國際法
2、不成文法:1)習(xí)慣法 2)判例法 3)慣例
三、當(dāng)代中國主要法的淵源:以憲法為核心、以制定法為主要表現(xiàn)形式;包括正式淵源和非正式淵源。1、正式淵源:1)憲法 ?2)法律 ?3)行政法規(guī) ?4)地方性法規(guī) ?5)自治法規(guī) ?6)經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī) ?7)國際條約與協(xié)定 ?8)特別行政區(qū)法律法規(guī) ?(除香港特別行政區(qū)以外,判例在原則上不屬于我國的法律淵源)。 ?2、非正式淵源:1)習(xí)慣 2)政策 3)判例
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第二節(jié) ?法的形式
一、法的形式:法的具體外部表現(xiàn)形態(tài),即法由何種國家機關(guān)制定或認(rèn)可,具有何種表現(xiàn)形式。 ?分類價值:1、是區(qū)分法和其他社會規(guī)范的一個重要標(biāo)志。 2、不同法的形式由不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生。 3、不同法的形式表現(xiàn)為不同的法的效力等級。 4、不同法的形式適用于不同的社會關(guān)系。
二、法的形式和法的淵源界分:未然和已然界分、可能和現(xiàn)實的界分、多元和統(tǒng)一的界分
三、當(dāng)代中國主要法的形式
1、憲法:國家最高權(quán)力機關(guān)制定或修改的,綜合性地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本事項,具有最高法的效力的一種法。
2、法律:由全國人大及其常委會制定或修改的,規(guī)定國家、社會和公民生活帶有根本性的事項的一種法。
3、行政法規(guī):有最高國家行政機關(guān)即國務(wù)院制定和修改的,事關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項的規(guī)范性法律文件的總稱。
4、地方性法規(guī):特定地方國家機關(guān)依法制定和變動的,效力不超過本行政區(qū)域范圍,在法的形式中具有基礎(chǔ)作用的規(guī)范性法律文件的總稱。
5、自治法規(guī):民族自治地方的權(quán)力機關(guān)制定的自治條例和單行條例的總稱。
6、行政規(guī)章:有關(guān)行政機關(guān)依法制定的事關(guān)行政管理的規(guī)范性法律文件的總稱。
7、國際條約與協(xié)定:兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的,確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。
8、經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī);
9、其他法的形式: ①中央軍事委員會制定的軍事規(guī)章;②特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件;③被授權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件;四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化
四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化
1、概念:指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn),制定和修改各種規(guī)范性法律文件,使一國在法的形式范圍內(nèi)的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級鮮明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。
2、意義:1)有利于法的實行;2)有利于法的形式與法的體系和諧統(tǒng)一;3)有利于立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生;4)有利于法制的協(xié)調(diào)發(fā)展。
3、方法:
(1)只有特定國家機關(guān)依法定權(quán)限和程序制定
(2)各種法的效力、地位及相互關(guān)系應(yīng)明確規(guī)定
(3)應(yīng)有專有名稱
(4)應(yīng)有統(tǒng)一的表達(dá)方式,文字簡練明確,術(shù)語嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一
五、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化
1、概念:指對已制定的規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工,使其完善化和科學(xué)化的活動。
2、意義:1)有助于查閱,確定范圍;2)有助于明確有效失效;3)有助于發(fā)現(xiàn)缺陷、空白
3、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化的方法:
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法的清理
法的匯編
法的編纂
概念
有權(quán)國家機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi),以一定方式,對一定范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查,確定其或存或廢或修改的專門活動。
在法的清理基礎(chǔ)上,按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來,加以系統(tǒng)編排、匯編成冊。
立法主體在法的清理和法的匯編基礎(chǔ)上,將現(xiàn)存法或同一部門法進(jìn)行審查,確定其存廢,對其加以修改、補充,最終形成集中、統(tǒng)一、系統(tǒng)的法。
特點
梳理法階段不是立法活動;
處理法階段是立法活動
不是正式的立法活動,不產(chǎn)生新法
是正式的立法活動,產(chǎn)生新法
主體
享有立法權(quán)的國家機關(guān)或其授權(quán)機關(guān)
立法主體和其他機關(guān)、組織、個人
享有立法權(quán)的國家機關(guān)
目的
對現(xiàn)存法加以研究、分析、分類、處理
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任務(wù)
①梳理法階段——厘清現(xiàn)存法基本情況,確定或存或廢或修改 (非立法活動)
②處理法階段——對可繼續(xù)適用的,列為現(xiàn)行法;對應(yīng)于廢止的,予以廢止;對需要修改的,提上修改日程。(立法活動)
將法集中化、系統(tǒng)化
刪除過時法,統(tǒng)一同類法,形成系統(tǒng)法
過程
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編輯、出版發(fā)行
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意義
①助于法同社會需求的和諧;②有助于總結(jié)立法經(jīng)驗以促進(jìn)立法發(fā)展;③有助于實現(xiàn)法的系統(tǒng)化、科學(xué)化。
①法集中化、系統(tǒng)化,便于人們了解相關(guān)法的規(guī)定;②使法的清理得到反映,便于人們發(fā)現(xiàn)優(yōu)缺點,了解立改廢的任務(wù);③為法的編纂打基礎(chǔ)。
①有助于實現(xiàn)法的科學(xué)化、系統(tǒng)化;②有助于法的體系的完善,形成基礎(chǔ)法;③有助于各種法、法律規(guī)范間協(xié)調(diào)統(tǒng)一;④有助于法的貫徹實行。
分類
集中清理、定期清理、專項清理
單項匯編、綜合匯編
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第三節(jié) ?法的分類
一、法的分類:以一定的角度或根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn),將法劃分為不同的類別。
二、?法的一般分類(概念:法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類)。
(一)依法的創(chuàng)制主體和適用范圍
1、國內(nèi)法:國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定,效力范圍不超過本國主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件。 ?2、國際法:參與國際關(guān)系的兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的,確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的法。
(二)依法的創(chuàng)新方式和表達(dá)形式
1、成文法:有權(quán)機關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。 ?2、不成文法:有權(quán)機關(guān)制定或認(rèn)可的不具有文字形式或雖有文字形式但不具有規(guī)范化成文形式的法,一般指習(xí)慣法。
(三)依法的效力等級、基本內(nèi)容和制定程序的不同
1、根本法:在整個法的形式體系中居于最高地位的一種規(guī)范性法律文件。
2、普通法:憲法以外所有法的統(tǒng)稱。
(四)依法的適用范圍
1、一般法:對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法。
2、特別法:對特定主體、特定事項、特定時間、特定空間范圍有效的法。
(五)依法規(guī)定的內(nèi)容不同和價值取向的差異
1、實體法:以規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系或職權(quán)職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法。
2、程序法:以保證主體權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)或職權(quán)職責(zé)履行所需程序或手段為主要內(nèi)容的法。
(六)依法所保護(hù)的利益
1、公法:保護(hù)國家公益的法。 ?2、私法:保護(hù)私人利益的法。
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第四節(jié) ?法的效力
一、法的效力釋義
A、法的效力:指法對其所指向的人們的、由適用對象、適用時間和適用空間三要素說構(gòu)成的強制力或約束力,是法的基本屬性和必不可少的要素。這種約束力不以行為主體的意志為轉(zhuǎn)移,并以國家強制力為最終保障手段。
B、法的效力不同于法的實效:法的效力是靜態(tài)的法的實效,法的實效是動態(tài)法的效力。前者是后者的邏輯基礎(chǔ),后者是前者的社會基礎(chǔ)。
二、法的效力范圍概念:由適用對象、適用時間和適用空間三要素說構(gòu)成的法的約束力。明確法的效力范圍,是法的遵守和適用的一個前提。
(一)法的時間效力
1、概念:法的效力的起止時限及對實施前的行為和事件有無溯及力。
2、種類:
??1)生效時間 : ①自公布之日起生效;②公布后經(jīng)過一段時間或具備一定條件生效;③到達(dá)期限生效
??2)終止生效 ?①新法取代舊法 ?②完成歷史任務(wù)后自然失效 ?③有關(guān)機關(guān)發(fā)布專門文件宣布廢止某項法 ?④法本身規(guī)定終止生效時間 ?⑤同一機關(guān)中的新法改廢舊法
??3)法的溯及力又稱法的溯及既往的效力:是指新的法律頒布后,對其生效前的事件和行為是否適用的問題,如果適用,則具有溯及力;如果不適用,則不具有溯及力。
???①各國法溯及力大體規(guī)定:1.從舊原則,即新法沒有溯及力; ?2.從新原則; ?3,從輕原則; ?4.從新兼從輕原則; ?5.從舊兼從輕原則。各國包括我國通常采用最后一個。
(二)法的空間效力
1、概念:法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效。
2、法的空間效力范圍主要由國情、法的效力等級、法的調(diào)整對象或內(nèi)容等因素決定。
通常有4種類:
(1)全國范圍——憲法及許多重要法律。
(2)一定區(qū)域——①地方性法律、法規(guī) ②最高國家立法機關(guān)或最高國家行政機關(guān)專為某區(qū)域制定的法 ③某區(qū)域有特殊情況,如特別行政區(qū)
(3)域外效力——刑法規(guī)定,中國公民在域外犯中國刑法規(guī)定之罪的,其最高刑為3年以上尤其徒刑的適用中國刑法
(4)國際法——適用于締約國和參加國,聲明保留除外
(三)法的對象效力
1、概念:法的適用對象有哪些,對什么樣的人和組織有效。
2、原則:1)屬人原則 ?2)屬地原則 ?3)保護(hù)原則 ?4)綜合原則
3、我國:綜合原則
??1)對本國公民、法人、其他組織,在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法;在國外仍適用中國法,并遵守所在國法。
??2)對外國人、無國籍人,在中國領(lǐng)域內(nèi)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的,不適用中國法;在國外對中國或中國公民、法人、其他組織犯罪的,3年以上適用。適用問題,按中國法或國際法有關(guān)沖突規(guī)范來處理。
三、法的效力沖突和協(xié)調(diào)
1、上位法——下位法 ???“上位法優(yōu)先于下位法”
2、此類法——彼類法 ???“特別法優(yōu)先于一般法“
3、新法——舊法 ???????“新法優(yōu)先于舊法“
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第六章 ???法的要素
第一節(jié) ?法的要素釋義
一、法的要素定義
1、概念:法的要素指法的基本成分,即構(gòu)成法律的基本元素。
2、 特征:1)個別性和局部性 2)多樣性和差別性 3)整體性和不可分割性
二、法的要素分類
1、西方:1.命令模式 ?2.規(guī)則模式 ?3.規(guī)則、政策、原則模式 ?4.律令、技術(shù)、理想模式
2、中國:法律規(guī)范說 --- 多要素說
我們:法律概念、法律規(guī)則、法律原則
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第二節(jié)??法律概念
一、法律概念釋義:有法律意義的概念,是認(rèn)識法律和表達(dá)法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié),即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。
法律概念是法律的構(gòu)成要素之一
1、來源:1)法律人吸納 2)法律人創(chuàng)設(shè)
2、功能:1)認(rèn)識功能 2)表達(dá)功能 3)提高法律合理化功能
二、法律概念分類
1、依涉及內(nèi)容
??1)涉人概念:關(guān)于人(自然人、團體)的概念
??2)涉事概念:關(guān)于法律事件和法律行為的概念
??3)涉物概念:關(guān)于物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時間、空間的概念
2、依功能
??1)描述性概念:對外在事物進(jìn)行描述的概念
??2)規(guī)范性概念:對人的行為進(jìn)行規(guī)范的概念
3、依確定程度
??1)相對確定性概念:外延與內(nèi)涵相對確定的概念
??2)相對不確定性概念:外延與內(nèi)涵相對不確定的概念
4、依涵蓋面大小
??1)一般法律概念:適用于整個法領(lǐng)域的概念
??2)部門法律概念:僅適用于某一法領(lǐng)域的概念
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第三節(jié) ?法律規(guī)則
一、法律規(guī)則釋義:規(guī)定法律上權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn),或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素
二、邏輯結(jié)構(gòu)
1、三要素說
??1)假定:法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提條件或情況的部分。
??2)處理:法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么的部分。
??3)制裁:法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。
2、二要素說
??1)行為模式:法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么的部分。分為:可以行為、應(yīng)該行為、不得行為、
??2)法律后果:法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。分為合法后果、違法后果
三、比較
1、與個別性命令相比較法律規(guī)則具有的兩大特色:可重復(fù)適用性、普遍適用性
2、法律規(guī)則與法律原則相比特點:1)微觀的指導(dǎo)性:2)較強的操作性:3)較高的確定性:
四、法律規(guī)則的分類
(一)依內(nèi)容
1)授權(quán)性規(guī)則:指示人們可以作為、不作為或要求他人作為、不作為的規(guī)則。分為權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則
2)義務(wù)性規(guī)則:直接要求人們作為或者不作為的規(guī)則。
它也分為兩種:①命令性規(guī)則,是指規(guī)定人們的積極義務(wù),即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。②禁止性規(guī)則,是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù)),即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。具有三大特征:強制性、必要性、不利性
3)權(quán)義復(fù)合性規(guī)則:兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。大多是有關(guān)國家機關(guān)組織和活動的準(zhǔn)則。分為:委任規(guī)則、組織規(guī)則、審判規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則
(二)依形式特征
規(guī)范性規(guī)則:規(guī)則內(nèi)容明確具體,可直接適用的規(guī)則。
標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則:規(guī)則內(nèi)容具有一定伸縮性,可適當(dāng)裁量的規(guī)則。
(三)依功能
調(diào)整性規(guī)則:調(diào)整已有行為的規(guī)則。
構(gòu)成性規(guī)則;組織人們按規(guī)則規(guī)定行為的規(guī)則。
(四)依強制性程度
強行性規(guī)則:行為主體必須作為、不作為的規(guī)則。
指導(dǎo)性規(guī)則:行為主體可自由決定作為、不作為的規(guī)則。
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第四節(jié) ?法律原則??
一、法律原則釋義
1、概念:是法律的基礎(chǔ)性真理、原理,或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或者出發(fā)點。
2、功能:
1)為法律概念和法律規(guī)則提供基礎(chǔ) ?2)作為審判依據(jù) ??3)作為斷案依據(jù)
二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
??1、對人對事的覆蓋面上,法律原則具有宏觀指導(dǎo)性;法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性。
??2、變化速率上,法律原則具有較強的穩(wěn)定性;法律規(guī)則具有較強的操作性、易變性。
??3、確定性上,法律原則較模糊;法律規(guī)則具有較高的確定性。
??4、沖突處理方面,原則可同時適用,規(guī)則必選其一;但法律原則和規(guī)則同為法律規(guī)范
三、法律原則的分類
1、依產(chǎn)生基礎(chǔ):政策性原則、公理性原則
2、依覆蓋面:基本法律原則、具體法律原則 ??3、依內(nèi)容:實體性原則、程序性原則
四、法律原則的適用
1、適用特點:1)存在與法律運作全過程 ?2)有分量問題,可“部分”適用,當(dāng)兩個法律原則發(fā)生碰撞時,可將兩個法律原則不同程度的適用。 ?3)可以排斥規(guī)則的適用
2、遵循規(guī)則:1)只能適用法律原則,禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則。 ?2)法律規(guī)則優(yōu)先適用。 ?3)嚴(yán)格說明理由。
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第七章 ???法律體系
第一節(jié) ?法律體系的釋義
一、法律體系的概念和特點
1概念:又稱“法的體系”或簡稱“法體系”,由一國全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。??{理解注意: ①法律體系是一國國內(nèi)法構(gòu)成的體系,不包括完整意義的國際法即國際公法。不包括歷史上廢止的不再有效的法律,也不包括尚待制定、還沒有制定生效的法律 ?②法律體系是一種客觀存在的社會生活的現(xiàn)象,反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性 ?③法律體系是內(nèi)部和諧的有機整體}
2、特點:
??1)一國全部現(xiàn)行法律規(guī)范形成的整體
??2)按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體
??3)理想化要求:門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)
??4)是客觀法則和主觀屬性的有機統(tǒng)一
二、法律體系與相關(guān)概念之異同
1、法律體系VS法制體系:
法制體系包容著法律體系,而法律體系則組合在法制體系中。法律體系是法制體系的三要素之一。
2、法律體系VS法學(xué)體系:
①法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ),構(gòu)成一國法學(xué)體系的主要內(nèi)容。
②法律體系的發(fā)展也是法學(xué)體系發(fā)展、完善的推動力量。法學(xué)體系的發(fā)展也會促進(jìn)法律體系的發(fā)展完善。
③法學(xué)體系的范圍比法律體系要廣泛得多;法律體系在一個國家中一般只有一個,而法學(xué)體系在一個國家中會出現(xiàn)多個體系并存的情況。
3、法律體系VS立法體系:
立法體系側(cè)重于法的調(diào)整的外部形式,而法律體系側(cè)重于法的調(diào)整的內(nèi)在內(nèi)容。二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系。立法體系反映法律體系,以法律體系為基礎(chǔ),但并不等于法律體系。
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第二節(jié)??法律部門及其劃分
一、法律部門釋義:亦稱部門法,根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則,按照法律規(guī)范自身不同性質(zhì)、所調(diào)整的社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。
注:法律部門具有的特點:1)每個法律部門又可以劃分為若干個子部門 ?2)有些法律部門和子部門是一部法律或法典為軸心而建立起來的 ?3)法律部門和子部門的構(gòu)成要素是法律制度及其相應(yīng)的法律法規(guī)
二、法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)和原則
(一)劃分標(biāo)準(zhǔn)(客觀標(biāo)準(zhǔn))
1、法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系,即調(diào)整對象 ?(社會關(guān)系:政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系、家庭關(guān)系;社會關(guān)系成為法律調(diào)整對象之后便成了法律部門形成的基礎(chǔ))
2、法律規(guī)范的調(diào)整方法
(二)劃分原則
1、整體性原則,將所有的法律規(guī)范納入。
2、均衡性原則,在不同法律部門之間保持規(guī)模的均衡。
3、以現(xiàn)行法為主,兼顧即將制定的法律
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第三節(jié) ?當(dāng)代中國的法律體系
A劃分方案:①三分法:公法、私法、社會法 ?②八分法 ?③十分法: ????
B中國特色社會主義法律體系劃分為個法律部門:
1、憲法及憲法相關(guān)法 ?2、民商法 ?3、行政法 ?4經(jīng)濟法 ?5、社會法 ?6、刑法 ?7、訴訟與非訴訟程序法
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第八章 ???權(quán)利和義務(wù)
第一節(jié) ?歷史上的權(quán)利觀和義務(wù)觀
一、西方思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念
1、17、18世紀(jì)發(fā)明“自然權(quán)利”“天賦人權(quán)”?!皺?quán)利”“人權(quán)”的觀念得到廣泛認(rèn)可和傳播。這些觀念在《人權(quán)宣言》《獨立宣言》得到肯定。
2、19世紀(jì)中后期,“權(quán)利”“義務(wù)”被作為法律(法學(xué))的基本概念總結(jié)出來,權(quán)益研究進(jìn)入實證化階段。
二、中國思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念
1、法律上的權(quán)利和義務(wù)概念在中國出現(xiàn)是在19世紀(jì)西學(xué)東漸之后
2、權(quán)利和義務(wù)范疇的生成和演化經(jīng)歷了一個從朦朧到清晰、從具體到抽象、再由抽象到具體的認(rèn)識過程。
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第二節(jié) ?權(quán)利和義務(wù)概念
一、權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇
1、權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系在到法律責(zé)任的邏輯關(guān)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。
2、權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。
3、權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運行和操作的整個過程。
4、權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。
二、權(quán)利和義務(wù)的釋義
1、法律權(quán)利:規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中的,主體以相對自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段。
2、法律義務(wù):規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中的,主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。
三、權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)、特征、作用
1、權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范明文規(guī)定的,或是隱含在法律規(guī)范中,或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來。
2、任何法律的權(quán)利和義務(wù)都是社會上占支配地位的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。
3、權(quán)利和義務(wù)都有明確的界限?①以社會承受力為限 ②互為界限 ③行使權(quán)利和履行義務(wù)受程度上的限定
4、權(quán)利和義務(wù)歸根結(jié)底都是工具,而不是目的。
5、相比于義務(wù),權(quán)利具有能動性和可選擇性。
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第三節(jié) ?權(quán)利和義務(wù)的分類
一、依存在形態(tài):應(yīng)有權(quán)利義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利義務(wù)、法定權(quán)利義務(wù)、現(xiàn)實權(quán)利義務(wù)
二、依體現(xiàn)社會內(nèi)容的重要程度,即在權(quán)利義務(wù)體系中的地位、功能、價值:基本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)
三、依對人們的效力范圍:一般權(quán)利義務(wù)、特殊權(quán)利義務(wù)
四、依因果關(guān)系:第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)
五、依權(quán)利主體實現(xiàn)意志和利益的方式:行動權(quán)利、消極義務(wù);接受權(quán)利、積極義務(wù)
六、依權(quán)利主體不同:個體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國家權(quán)利義務(wù)、人類權(quán)利義務(wù)
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第四節(jié) ?權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系
一、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系:權(quán)利和義務(wù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系
1、對立:①一個表征利益,一個表征負(fù)擔(dān);②一個是主動,一個是受動。
權(quán)利和義務(wù)是法這一現(xiàn)象兩個分離的、相反的成分和因素,是兩個相互排斥的對立面。
2、統(tǒng)一:相互依存:權(quán)利和義務(wù)不可能孤立的存在和發(fā)展,一方的存在和發(fā)展以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通:權(quán)利和義務(wù)相互滲透、相互包含,并在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。
二、數(shù)量上的等值關(guān)系
1、一個社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。2、在具體法律關(guān)系中,權(quán)利和義務(wù)相互包含。
三、功能上的互補關(guān)系
1、權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標(biāo),義務(wù)保障價值目標(biāo)和權(quán)利的實現(xiàn)。
2、權(quán)利提供不確定指引,義務(wù)提供確定指引。
3、義務(wù)的約束機制有助于建立秩序,權(quán)利的導(dǎo)向和激勵機制有助于實現(xiàn)自由。
四、價值意義上的主次關(guān)系:現(xiàn)階段,應(yīng)以權(quán)利為本位。
注:權(quán)利本位的法律特征:
??1)法律面前人人平等。
??2)權(quán)利義務(wù)關(guān)系范圍內(nèi),權(quán)利是目的,義務(wù)是手段,法律設(shè)定義務(wù)的目的在于實現(xiàn)權(quán)利;權(quán)利是第一性因素,義務(wù)是第二性因素,權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。
??3)在法律沒有明文禁止和強制的情況下,可作出權(quán)利推定,即推定有權(quán)利(自由)去作為或不作為。。
??4)權(quán)利主體在行使權(quán)利時,只受法律規(guī)定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人權(quán)利。
??5)人們在享有權(quán)利、成為權(quán)利主體前提下,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù),在行使權(quán)利和履行義務(wù)的實踐中實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致性。?
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第九章 ???法律行為
第一節(jié) ?法律行為的概念
一、法律行為:人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律后果的行為。
二、法律行為的基本特征
1、社會意義:法律行為能夠產(chǎn)生社會效果,造成社會影響,具有交互性
2、法律性:法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果。
3、意志性:由人實施并由人的意志支配和控制,反映了人們的價值追求、認(rèn)同和選擇。
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第二節(jié) ?法律行為的結(jié)構(gòu)
法律行為的構(gòu)成要件:法律規(guī)定或法律解釋確定的構(gòu)成法律行為的要素。
一、法律行為的內(nèi)在方面
1、動機:直接推動行為人去行動以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動力和動因。
2、目的:人們通過實施行為以達(dá)到一定結(jié)果的主觀意圖(是行為的本質(zhì)要素)。
3、認(rèn)知能力:人們對自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識能力(認(rèn)知錯誤包括“事實錯誤”和“法律錯誤”)。
二、法律行為的外在方面
1、行為:人們通過身體或語言或意志表現(xiàn)與外在的舉動((包括身體行為和語言行為(書面行為、口頭行為)))。
2、手段:認(rèn)為為實現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的而實施一定行為所采取的各種方式方法。
3、結(jié)果:人們通過實施行為所引起的社會影響(離不開法律規(guī)定的機關(guān)或個人審查認(rèn)定)。
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第三節(jié) ?法律行為的基本分類
一、依行為主體的性質(zhì)和特點分類
1、依行為主體的特點,分為個人行為、集體行為、國家行為
2、依主體意思表示形式,分為單方行為、多方行為
3、依主體參與行為的狀態(tài),分為自主行為、代理行為
二、依行為的法律性質(zhì)分類
1、依行為是否符合法律的內(nèi)容要求,分為合法行為、違法行為
2、依行為具有公法性質(zhì)還是私法性質(zhì),分為公法行為、私法行為
三依行為的表現(xiàn)形式和相互關(guān)系分類
1、依行為的表現(xiàn)形式,分為積極行為、消極行為
2、依行為的主從關(guān)系,分為主行為、從行為
四、依行為的構(gòu)成要件分類
1、依行為是否通過意思表示,分為表示行為、非表示行為
2、依行為成立是否需要特定法律要件,分為要式行為、非要式行為
3、依行為的有效程度,分為完全行為、不完全行為
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第十章 ???法律關(guān)系
第一節(jié) ???法律關(guān)系的概念和分類
一、法律關(guān)系釋義:以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的、以法律權(quán)利與法律義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。法律關(guān)系通常由主體、內(nèi)容與客體三要素組成。
(二)特征
1、法律關(guān)系是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的社會關(guān)系
2、法律關(guān)系是法律主體之間的社會關(guān)系
3、法律關(guān)系是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系
4、法律關(guān)系是由國家強制力保障的社會關(guān)系
二、法律關(guān)系的分類
(一)依不同的法律部門
????憲法法律關(guān)系 ?和 ?其他部門法律關(guān)系
(二)依發(fā)生方式
調(diào)整性法律關(guān)系:已經(jīng)存在 ???創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系:后才出現(xiàn)
(三)依法律主體在法律關(guān)系中的地位
1、縱向法律關(guān)系:不平等主體間,法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強制性,既不能隨意轉(zhuǎn)讓,也不能任意放棄。
2、橫向法律關(guān)系:平等主體間,權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性。
(四)依法律主體的數(shù)量
雙邊法律關(guān)系:特定雙方 ????多邊法律關(guān)系:三個或三個以上
(五)依法律關(guān)系間因果關(guān)系
第一性法律關(guān)系:基礎(chǔ) ???第二性法律關(guān)系:補救
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第二節(jié) ??法律關(guān)系的主體
一、法律關(guān)系的主體概念:在法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的個人或組織。法律關(guān)系的存在表現(xiàn)在權(quán)利人依法享有權(quán)利或者義務(wù)人承擔(dān)和履行義務(wù)。
二、種類:個人、組織、國家
三、資格:公民和法人要能夠成為法律關(guān)系的主體,必須具有權(quán)利能力和行為能力
????1、權(quán)利能力:法律關(guān)系主體享有一定權(quán)利和負(fù)擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。是法律關(guān)系主體實際取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提條件。
????①根據(jù)享有權(quán)利能力的主體范圍:分為一般權(quán)利能力和特殊的權(quán)利能力
②按照法律部門:分為民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)利能力、勞動權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力等
????2、行為能力:法律關(guān)系主體能通過自己的行為實際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。
①確定公民有無行為能力有兩個標(biāo)準(zhǔn):能否認(rèn)識自己行為的性質(zhì)、意義和后果;能否控制自己的行為并對自己的行為負(fù)責(zé)
②根據(jù)其內(nèi)容不同分為權(quán)利行為能力、義務(wù)行為能力和責(zé)任行為能力
③一般都把本國公民劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人
四、權(quán)利能力與行為能力的關(guān)系:有權(quán)利能力的人不一定有行為能力,而有行為能力的人一定有權(quán)利能力。
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第三節(jié)???法律體關(guān)系的客體
一、概念:法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系的中介,是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向、影響、作用的對象。它一般指物質(zhì)財富、智力成果、人身利益和行為結(jié)果等。
二、特點:
1、客觀性:以一定的物理形態(tài)存在;不以物質(zhì)形態(tài)存在但為社會成員普遍承認(rèn)的無形物。
2、可控性:人類可以控制和利用之物
3、有用性:能夠滿足人們物質(zhì)和精神需要
4、法律性:由法律加以明文規(guī)定
三、種類:
1、物(以一定的物理形態(tài)存在的有形物)
2、人身和人格(分別代表人的物質(zhì)形態(tài)和精神利益)
3行為:作為:撫養(yǎng)、表演、施工等
???不作為:保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)
4、智力成果(精神產(chǎn)品) ??????????????????????5、有價值的信息
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第三節(jié)????法律關(guān)系的形成、變更與消滅
??一、法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件
1、法律規(guī)范,法律規(guī)范是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)
2、法律事實:法律規(guī)范所規(guī)定的,能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。
二、法律事實的種類
(一)依是否以人們意志為轉(zhuǎn)移
1)法律事件:法律規(guī)范規(guī)定的,不以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。
2)法律行為:法律規(guī)范規(guī)定的,以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。人的行為可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為
(二)依存在形式
1)肯定式法律事實:事實存在存在才引起的法律后果
2)否定式法律事實;事實不存在才引起的法律后果
三、事實構(gòu)成:法學(xué)上,人們常常把兩個或兩個以上的法律事實所構(gòu)成的一個相關(guān)的整體,稱為“事實構(gòu)成”。 ?
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第十一章 ???法律責(zé)任
第一節(jié) ?法律責(zé)任釋義
一、法律責(zé)任的學(xué)說:否定評價說、不利后果說、特殊義務(wù)說
????法律責(zé)任:由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即因違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。
二、法律責(zé)任的本質(zhì)的學(xué)說:道義責(zé)任說、社會責(zé)任說、規(guī)范責(zé)任說
????法律責(zé)任的本質(zhì)屬性:
1、法律責(zé)任是居于統(tǒng)治地位的階級或社會集團依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)對行為給予的否定性評價。
2、法律責(zé)任是自由意志支配下的行為引起的合乎邏輯的不利法律后果。
3、法律責(zé)任是社會為維護(hù)自身生存條件而強制性地分配給某些社會成員的負(fù)擔(dān)。
三、法律責(zé)任(與道義責(zé)任或其他社會責(zé)任相比),法律責(zé)任有兩個特點: ?
1、承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律; ?2、法律責(zé)任具有國家強制性。 ?
四、法律責(zé)任的構(gòu)成概念:認(rèn)定法律責(zé)任時必須考慮的條件和因素。
1、責(zé)任主體:因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔(dān)法律責(zé)任的人。
2、違法行為或違約行為:法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素,包括作為和不作為。
3、損害結(jié)果:違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害。
4、主觀過錯:行為人實施違法行為或違約行為時的主觀心理狀態(tài)(故意與過失)。
注:某些法律責(zé)任的構(gòu)成僅要求這四個方面中的若干要素而非全部。
三、法律責(zé)任的種類
①承擔(dān)責(zé)任的主體:自然人責(zé)任、法人責(zé)任、國家責(zé)任
②責(zé)任程度呢內(nèi)容:財產(chǎn)責(zé)任、非財產(chǎn) ???③責(zé)任的承擔(dān)程度:有限責(zé)任、無限
④責(zé)任實現(xiàn)形式: ?懲罰性責(zé)任、補償性
⑤引起責(zé)任的法律事實與責(zé)任人的關(guān)系:直接責(zé)任、連帶責(zé)任、替代責(zé)任
四、最基本的法律責(zé)任分類
1、民事法律責(zé)任 ??2、刑事法律責(zé)任 ??3、行政法律責(zé)任 ??4、違憲責(zé)任
?
第二節(jié) ?法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)
一、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié):對因違法、違約或法律規(guī)定而引起的法律責(zé)任,進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動。
????歸責(zé):即法律責(zé)任的歸結(jié),是指由特定國家機關(guān)或國家授權(quán)的機關(guān)依法對行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)
注:責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果,但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。不同的法律責(zé)任具有不同的責(zé)任構(gòu)成要件。責(zé)任的成立與否,取決于行為人的行為及其后果是否符合相應(yīng)的責(zé)任構(gòu)成要件。
二、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則:
1、責(zé)任法定原則:1)法無明文規(guī)定不為罪 ??2)不得溯及既往。
2、因果聯(lián)系原則:1)行為與損害之間的關(guān)系 ?2)主觀意志與行為之間的關(guān)系。
3、責(zé)任與處罰相當(dāng)原則: ?1)責(zé)任的性質(zhì)與違法行為的性質(zhì)相當(dāng) ?2)責(zé)任輕重與違法行為情節(jié)相當(dāng) ?3)責(zé)任輕重與主觀惡性相適應(yīng)。
4、責(zé)任自負(fù)原則:禁止株連。
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第三節(jié) ???法律責(zé)任的承擔(dān)
一、法律責(zé)任承擔(dān)的方式
1、懲罰:即法律制裁,國家強制責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式。
民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁
2、補償:通過國家強制力或當(dāng)事人要求由責(zé)任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責(zé)任方式。包括民事補償、國家賠償。
3、強制:國家通過國家強制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。
對財產(chǎn)的強制:強制扣繳、強制拆除。
對人身的強制:強制戒毒、強制傳喚。
二、法律責(zé)任的減輕與免除
???(一) 免責(zé)與不負(fù)責(zé)任(無責(zé)任)概念比較
1、免責(zé):以法律責(zé)任的存在為前提,指雖然違法者事實上違反了法律,并具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件,但由于法律規(guī)定的某些主客觀條件,可被部分或全部免除法律責(zé)任?!嬖诒幻獬?/p>
2、不負(fù)責(zé)任(無責(zé)任):雖然違法者事實上或形式上違反了法律,但并不具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件,故沒有法律責(zé)任?!允疾淮嬖?/p>
???(二)免責(zé)的條件和方式
1.時效免責(zé) ?2.不訴免責(zé) ?3.自首、立功免責(zé) ?4.補救免責(zé) ?5.協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé) ?
6.自助免責(zé) ?7.人道主義免責(zé)
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第十二章 ???法律程序
第一節(jié) ?法律程序概述
一、法律程序釋義
(一)概念:從事法律行為,作出法律決定的過程、方式和關(guān)系。
(二)特點:1、對象——針對特定的行為
????????????2、構(gòu)成——時間要求 + 空間要求 ????3、特性——形式性
二、法律程序概念的要點:
1、法律程序具有法律上的意義,與實體性法律規(guī)定據(jù)系統(tǒng)的屬性
2、法律程序旨在作出決定 ???????????3、法律程序針對的是旨在形成法律決定的相互行為
4、法律程序是在時間和空間中展開的 ?5、法律程序具有形式性和相對獨立性
6、法律程序可以進(jìn)行價值填充
三、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式
1、抑制:通過法律程序的時空要素,克服、防止法律行為的隨意性和隨機性。
2、導(dǎo)向:通過法律程序的時空要素,指引人們的法律行為按一定指向在時間上得以延續(xù)、空間上得以進(jìn)行。
3、緩解:通過法律程序的時空要素,緩解人們行為與心理沖突,消除緊張氣氛,為解紛行為提供秩序條件。
4、分工:通過法律程序的時空要素,實現(xiàn)程序角色分配。
5、感染:通過法律程序的時空要素,使行為主體對程序造成的心理狀態(tài)無意識的服從。
四、法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用
1、約束權(quán)力的重要機制 ?2、理性選擇的有效措施 ?3、結(jié)論妥當(dāng)性的前提
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第二節(jié) 正當(dāng)法律程序
一、正當(dāng)法律程序概念:正當(dāng)程序是一種為了限制恣意,通過角色分化和交涉,具有高度職業(yè)自治的、理性選擇的過程。
二、正當(dāng)程序的起源與發(fā)展
正當(dāng)程序的要求:當(dāng)公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時,在決定之前必須給予其知情和申辯的機會和權(quán)利;決定者履行告知和聽證義務(wù)。一般而言,1215年英國《自由大憲章》是正當(dāng)程序原則的源頭。正當(dāng)程序原則是英美法律中有關(guān)程序的最高原則,也是美國法的基本原則。
三、正當(dāng)法律程序的構(gòu)成要件及特征
1、程序的分化和中立 ??2、對立面的設(shè)置 ??3、直觀的公正 ?4、自由平等且實質(zhì)性的參與5、理性對話和交涉
四、正當(dāng)程序的意義:(1)權(quán)利平等的前提 (2)權(quán)利實現(xiàn)的手段
???????????????????(3)權(quán)力制衡的機制 (4)解紛效率的保證 ?(5)法律權(quán)威的保障?
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第三編 ???法的起源和發(fā)展
第十三章 ???法的歷史
第一節(jié) ?法的起源??
一、原始社會的調(diào)控機制:原始社會沒有階級分化,不可能有國家和法律,一切糾紛都是通過原始習(xí)慣調(diào)整的。
二、法的起源的一般規(guī)律
(1)根本原因:社會生產(chǎn)力的發(fā)展
(2)經(jīng)歷過程:氏族習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法
(3)深刻影響:宗教規(guī)范、道德規(guī)范
三、法和原始習(xí)慣的區(qū)別
?
法
原始習(xí)慣
產(chǎn)生方式
國家有意識地制定、認(rèn)可
自發(fā)形成,世代相傳和演變
體現(xiàn)本質(zhì)
體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志
體現(xiàn)氏族全體成員共同意志
適用范圍
國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)(屬地)
本氏族、本部落
調(diào)整內(nèi)容
權(quán)利義務(wù)的分離
依習(xí)慣行事,無所謂行使權(quán)利、履行義務(wù)
實施方式
暴力機關(guān)——國家
社會輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、內(nèi)心驅(qū)使
歷史使命
維護(hù)有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序
維系氏族血緣關(guān)系,原始人間相互團結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序
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?
第二節(jié)??法的歷史類型
一、法的歷史類型的釋義
1、法的歷史類型的概念:是將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)存的法律,根據(jù)經(jīng)濟基礎(chǔ)和階級本質(zhì)所做的分類。
2.人類歷史上迄今主要有:奴隸制法;封建制法;資產(chǎn)階級法;社會主義法。
3.凡建立在同一經(jīng)濟基礎(chǔ)上,反映同一階級的意志的法,不論是否同一國家的法,屬于法的同一歷史類型。
(二)法的歷史類型的更替規(guī)律:1.社會基本矛盾運動是法的歷史類型更替的根本原因
2.社會革命是法的歷史類型更替的基本條件
二、前資本主義社會的法律制度
(一)奴隸制法律制度:是由奴隸社會的物質(zhì)生活條件所決定的奴隸主階級意志的體現(xiàn)。
特征:1、公開保護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系 ?2、用宗教迷信和極端野蠻而隨意的刑罰維護(hù)奴隸主階級的政治統(tǒng)治 ?3、公開確認(rèn)人與人之間的等級劃分與不平等地位 ?4、明顯帶有原始公社行為規(guī)范的殘余
(二)封建社會法律制度:封建制法就是經(jīng)封建制國家制定、認(rèn)可,并依靠封建制國家強制力保證實施的行為規(guī)則的總和,是維護(hù)封建地主階級統(tǒng)治的重要工具。
三、資本主義的法律制度:
A資本主義法的原則:私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則 契約自由原則 法律面前人人平等原則
B資本主義國家兩大法系:
①法系:根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和外部特征,將形式上具有一定特點、屬于同一歷史類型的若干國家和地區(qū)的法律體系劃為同一類別。
②兩大法系
?
大陸法系
英美法系
定義
以古羅馬法為基礎(chǔ),以《法國民法典》《德國民法典》為代表的法律,以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。
中世紀(jì)以來至今的以英國普通法為基礎(chǔ),以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。
別名
也稱羅馬——日耳曼法系、民法法系、法典法系 ??
?
又稱英國法系、普通法系、判例法法系
范圍
法國、德國、意大利、西班牙等歐洲大陸國家,也包括曾是法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國殖民地的國家和地區(qū)、中國澳門、日本、土耳其、蘇格蘭等
除英國(不包括蘇格蘭)、美國外、主要是曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等、中國香港
支系
法國法系和德國法系
英國法系和美國法系
特點
(1)全面繼承羅馬法; ?
(2)實行法典化,法律規(guī)范抽象化概括化; ?
(3)明確立法與司法的分工,強調(diào)制定法的權(quán)威,一般不承認(rèn)法官的造法功能; ?
(4)法學(xué)在推動法律發(fā)展中起著重要作用
1)以英國為中心,以英國普通法為基礎(chǔ); ?
(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式,遵循先例; ?
(3)變革相對緩慢,具有保守性,反映“向后看”的思維習(xí)慣; ?
(4)在法律發(fā)展中,法官具有突出作用; ?
(5)體系龐雜、缺乏系統(tǒng)性; ?
(6)注重程序的“訴訟中心主義”。
淵源
正式的法的淵源只是指制定法。法院的判例、法理等,沒有正式的法律效力
制定法和判例法都是正式的法的淵源
法律分類
公法和私法
普通法和衡平法
判例地位
除了行政法院系統(tǒng)外,基本不存在判例法
判例法是一種重要的法律形式
編纂觀念
襲古代羅馬法的傳統(tǒng),一般采用法典形式
制定法往往是單行法律、法規(guī),而不是法典形式,且受到判例法解釋的制約
司法訴訟制度
訴訟制度
演繹法推理方式
歸納法推理方式?
訴訟模式
職權(quán)主義
“對抗式”或“庭辯式”
法官作用
?
嚴(yán)格依法行事
主導(dǎo)地位,決定法律的效力,可以造法
相同
法的本質(zhì)相同,歷史類型上都屬于資本主義法律,根本指導(dǎo)思想和基本原則一致,都大體以自由主義作為意識形態(tài)
?
四、當(dāng)代中國社會主義法律制度
(一)當(dāng)代中國法律制度的歷史沿革:孕育——確立——初步發(fā)展——新時期發(fā)展階段
(二)當(dāng)代中國社會主義法律制度本質(zhì):
??1)階級屬性:體現(xiàn)工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民的意志
??2)產(chǎn)生方式、存在方式:產(chǎn)生于民主立法程序、存在于法律淵源
??3)生產(chǎn)方式:根本使命是解放、發(fā)展生產(chǎn)力,消滅剝削,消除兩極分化,實現(xiàn)共同富裕
??4)社會作用:保障社會主義建設(shè)順利發(fā)展
(三)當(dāng)代中國社會主義法律制度特征:
??1)階級性與人民性的統(tǒng)一 ?????2)國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一
??3)權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一 ?4)強制實施與自覺遵守的統(tǒng)一
??5)一國與兩制的統(tǒng)一 ?????????6)國情與公理的統(tǒng)一
?
第十四章 ???法律演進(jìn)與法律發(fā)展
第一節(jié) ?法律的演進(jìn)與發(fā)展的歷史規(guī)律
一、A、法律演進(jìn):某一個國家或社會之中的法律制度,在整體上從落后狀態(tài)向先進(jìn)狀態(tài)的不間斷的卻是長期而緩慢發(fā)展或者進(jìn)步過程。
????B、法律發(fā)展:與社會經(jīng)濟、政治、文化全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的,包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。
二、法律演進(jìn)與法律發(fā)展特點
1、模式——進(jìn)化論、建構(gòu)論 ????2、道路——本土化、國際化
3、動力來源——內(nèi)源型、外源型
三、法律演進(jìn)與發(fā)展的基本規(guī)律
1、動力——社會發(fā)展引導(dǎo)和促進(jìn)法律演進(jìn)與發(fā)展,是最終決定力量。
2、綜合——根本動力是社會內(nèi)部需求的增長,同時離不開外部環(huán)境的推動;既有社會自然進(jìn)化成分,又有社會理性建構(gòu)成分;既有本土化內(nèi)容,又有國際化影響。
3、技術(shù)——法律規(guī)范、法律制度、法律適用程序和技術(shù)從簡單到復(fù)雜、從粗糙到精細(xì)、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪嶓w內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實體正義到特別追求程序正義。
4、內(nèi)容——從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”
5、姿態(tài)——從獨立法律體系的自我確證封閉式發(fā)展到互有差異多法律體系的彼此交流與融合的開放式發(fā)展。
6、途徑——對于歷時性的本國歷史形成的法律傳統(tǒng)自覺不自覺的繼承;對于共時性的其他國家和社會的現(xiàn)存法律借鑒或移植;立足本國或本社會的現(xiàn)實需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。
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第二節(jié) ?法律繼承
一、法律繼承的概念:法的繼承是指不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受,一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法對舊法的承接和繼受。
二、法律繼承的特點
(1)既有拋棄又有保存 ????????????????(2)賦予新的階級內(nèi)容和社會功能
三、法律繼承的原因
(1)社會生活條件的歷史延續(xù)性 ????????決定
(2)法律的相對獨立性 ????????????????決定
(3)法律作為人類文明成果的共同性 ????決定
(4)法律演進(jìn)與發(fā)展的歷史事實 ????????驗證
四、法律繼承的內(nèi)容
(1)法律概念、技術(shù) ?????????????(2)反映商品——市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范
(3)反映民主政治的法律原則和規(guī)范(4)有關(guān)社會公共事務(wù)的組織管理的法律規(guī)定
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第三節(jié) ?法律移植
一、法律移植:在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念),使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。
A法律繼承指新法對舊法的借鑒和吸收,體現(xiàn)兩種法之間的時間的先后
B法的移植則是現(xiàn)成的同時代的國家間相互引進(jìn)和吸收法律制度
二、法律移植的理論(觀念):1)法律移植否定論2)法律移植肯定論
三、法律移植的原因
(1)社會發(fā)展與法律發(fā)展的不平衡性決定其必要性(2)市場經(jīng)濟客觀規(guī)律和根本特征決定
(3)法律方面的對外開放的內(nèi)容 ??????????????(4)法制現(xiàn)代化的必然需要
四、法律移植的實踐
(1)政治、經(jīng)濟、文化處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家間相互吸收
(2)落后國家或后發(fā)展國家采納先進(jìn)國家的法律 ??????????????????????????????
(3)區(qū)域性法律統(tǒng)一運動、世界性法律統(tǒng)一運動
五、促進(jìn)法律健康發(fā)展,在法律移植中應(yīng)注意:兼容性、本土化、優(yōu)選性、超前性
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第四節(jié)??法制改革
法制:是一個國家或一個地區(qū)的法律制度的簡稱。廣義上的法制包含了法律規(guī)則、法律運行及機制、法律文化、主導(dǎo)性的法律意識及法學(xué)教育等多方面內(nèi)容。
一、法制改革的概念
法制改革:整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體法律制度等方面,自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善、自我發(fā)展。
二、法制改革的意義
(1)應(yīng)對新的法律問題 ?????????(2)法律制度創(chuàng)新
(3)劇變,對法律演進(jìn)與發(fā)展 ???(4)法律繼承、移植的前提
(5)著眼點于法律制度、法律體系的更新與重構(gòu),屬于法律的內(nèi)在成長
三、當(dāng)代中國法制改革的必要性
1)現(xiàn)行法律體系中有相當(dāng)多的法律、法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策是與計劃經(jīng)濟相聯(lián)系,人治因素濃重 ?2)法律體系的滯后性 ?3)建立與社會主義市場經(jīng)濟體制、民主政治體制相適應(yīng)的法律體系 ?4)法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型,實現(xiàn)法制現(xiàn)代化
四、當(dāng)代中國法制改革的基本內(nèi)容
(1)政法體制的改革(司法獨立與司法改革)
(2)法律體系的重構(gòu)(公法與私法區(qū)別;權(quán)利和義務(wù)調(diào)整)
(3)法律精神的轉(zhuǎn)換(法制改革的重心和難點)
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第十五章????全球化與法律發(fā)展
第一節(jié)??全球化概論
一、全球化釋義:世界上各個民族的相互聯(lián)系與彼此依賴不斷增長的歷史過程
二、全球化理論:激進(jìn)論(經(jīng)濟維度觀察和描述全球化,摧毀了傳統(tǒng)民族國家存在的基礎(chǔ))、懷疑論(承認(rèn)世界經(jīng)濟區(qū)域化的趨勢,有利于強化民族國家的作用)、變革論(介于兩者間)
三、馬克思世界歷史觀:1、工業(yè)革命是世界歷史形成的物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)(生產(chǎn)力角度) ?2、資本主義是世界歷史形成的主要推動力(生產(chǎn)關(guān)系角度) ?3、人類的解放程度與世界歷史的發(fā)展程度是一致的(人類解放角度)
四、中國的全球化理論:
1、全球化是人類歷史發(fā)展的必然趨勢,是不可阻擋的歷史潮流。
2、全球化既給各國發(fā)展帶來了難得的機遇,也帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)
3、建立持久和平、共同繁榮的和諧世界是全球化的理想圖景
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第二節(jié)??全球化下的法律發(fā)展趨勢
一、法律現(xiàn)代化:法律變得更加密集;法律變化的速度不斷加快 ;權(quán)利話語成為主流法律話語
二、法律國際化:國家法(國內(nèi)法)之間相互影響;國家間法律(國際法)的形成;國際法與國內(nèi)法的互動
三、法律全球化:世界法律的多元化、一體化和全球治理的法治化
四、法律區(qū)域化:區(qū)域共同法的形成;區(qū)域共同政治法律機構(gòu)的建立;
五、法律本土化:1、含義:一種主張、捍衛(wèi)、復(fù)興地方的或民族的傳統(tǒng)的生活方式、價值觀念、和規(guī)范制度的社會思潮和社會實踐。 ?2、表現(xiàn):復(fù)興傳統(tǒng)法律文化;利用本土資源;外來法的本土化改造
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第四編 ??法的運行
第十六章 ???法的制定
第一節(jié) ?立法的概念
一、立法釋義:由特定主體依一定職權(quán)和程序,運用一定技術(shù),制定、認(rèn)可和變動法這種特定的社會規(guī)范的活動。(是指有立法權(quán)的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān),在法定的職權(quán)范圍內(nèi),依照程序,制定、補充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件,以及認(rèn)可法律的一項專門性活動。)
二、立法的特征
(1)由特定主體進(jìn)行的活動 ???(2)依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動
(3)依一定程序進(jìn)行的活動 ???(4)運用一定技術(shù)進(jìn)行的活動
(5)制定、認(rèn)可和變動法的活動(包括制定、認(rèn)可、修改、補充、廢止等活動)。
三、區(qū)分立法與相關(guān)概念
●立法:與法的創(chuàng)制含義接近,但是不大強調(diào)發(fā)現(xiàn)法律需要這一環(huán)節(jié)。?
●法的創(chuàng)制:包括調(diào)研、草擬、提案以及討論通過等過程,也包括了法的修改。
●法的制定:立法中,除去法的修改和廢止余下的部分。
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第二節(jié) ?立法體制
一、立法體制釋義
1、概念:關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運行、立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。
2、要素:立法權(quán)限的體系和制度、立法權(quán)運行的體系和制度、立法權(quán)載體的體系和制度
3、當(dāng)今世界立法體制類別:單一、復(fù)合、制衡(立法、行政、司法三權(quán)制約)、特殊立法體制
二、中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制:中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度的分權(quán),多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)劃分體制
1、中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度的分權(quán):立法權(quán)屬于中央,居領(lǐng)導(dǎo)地位;由中央和地方多方面主體行使。
2、多級并存:全國人大及其常委會制定國家法律;國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章;一般地方制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。
3、多類結(jié)合:所制定規(guī)范性法律文件,同民族自治地方立法及自治法規(guī)、特別行政區(qū)立法及規(guī)范性法律文件,在類別上有差別。
三、國現(xiàn)行立法體制國情根據(jù): ?①國家性質(zhì)要求 ?????②發(fā)展不平衡
??????????????③經(jīng)濟:市場經(jīng)濟;政治:民主集中制 ?????④消除歷史沉淀物
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第三節(jié) ?立法過程和立法程序
立法是動態(tài)的和有序的事物,是具有階段性、關(guān)聯(lián)性、完整性的活動的過程。
一、立法過程:1)立法準(zhǔn)備 ?2)由法案到法:提出法案~審議法案~表決法案~公布法律 ????3)立法完善:立法解釋;法的修改、補充、廢止;法律清理、匯編和編纂。
二、立法程序
立法程序:是立法主體在制定、認(rèn)可、修改、補充和廢止的活動中,所應(yīng)遵循的法定步驟和方法
1、提出法案
??A概念:提出法案就是由有立法提案權(quán)的機關(guān)、組織和人員,一句法定程序向有權(quán)立法的機關(guān)提出關(guān)于制定、認(rèn)可、變動規(guī)范性法律文件的提議和議事原型的專門呢活動。
??B有權(quán)提案的主體:
①向全國人大:全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、全國人大代表30人以上的代表或一個代表團、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院
②向全國人大常委會:全國人大常委會委員長會議、全國人大常委會委員10人以上、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院
2、審議法案
A概念:是指立法機關(guān)對已經(jīng)列入議事日程的法律草案正式進(jìn)行審查和討論。??
B有權(quán)主體:
C法律草案審議的結(jié)果有以下幾種:(1)提付表決;(2)擱置;(3)終止審議。
3、表決和通過法案
A概念:是指立法機關(guān)以法定多數(shù)對法律草案表示最終的贊同,從而使法律草案成為法律。
??B有權(quán)主體
??C通過法律草案的方式:有公開表決和秘密表決兩種。
D全體代表的過半數(shù)通過, 憲法的修改由全國人民代表大會以全體代表2/3以上的多數(shù)通過
4、公布法
A是指立法機關(guān)或國家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布,以便全社會遵守執(zhí)行
B有權(quán)主體:中華人民共和國主席
C載體:我國公布法律的報刊是《全國人大常委會公報》、《國務(wù)院公報》和《人民日報》等。通過當(dāng)天公布
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第四節(jié) ?立法的原則
一、立法原則是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩,是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。
(二)我國立法原則的種類:
1、總的立法原則:法治原則、民主原則、科學(xué)原則。
2、中央立法的原則:最高性原則、統(tǒng)攬大局原則、模范立法原則。
3、地方立法的原則:結(jié)合需要原則、地方特色原則、補充立法與先行立法結(jié)合原則。
二、中國立法的基本原則
1、憲法原則 ?2、法治原則 ?3、民主原則 ?4、科學(xué)原則
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第十七章 ???法的實施?
法的實施:是指法在社會生活中被人們實際施行。以實施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn),法的實施方式可以分為三種:守法;執(zhí)法;司法。
第一節(jié) ?守法?
一、守法的概念:國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定,行使權(quán)利(權(quán)力)和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。守法的構(gòu)成要素包括:
1、主體:一個國家或社會中應(yīng)當(dāng)遵守法律的主體。在我國:1)國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)單位 ?2)公民 ?3)在我國的外國組織、外國人和無國籍人
2、范圍:守法必須遵守的行為規(guī)范種類。在我國:憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等
3、內(nèi)容:行使法律權(quán)利、履行法律義務(wù)
二、守法的根據(jù)和理由
(1)法的要求(守法是公民的法律義務(wù)) ?(2)守法主體出于契約式的利益和信用的考慮
(3)懼怕法律制裁 ??(4)出于社會壓力 ??(5)出于心理慣性 ?(6)道德的要求
三、守法的主客觀條件
1、主觀條件:守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識水平。政治意識、法律觀念、道德觀念、文化教育程度
2、客觀條件:守法主體所處的客觀社會環(huán)境。法制狀況、政治狀況、經(jīng)濟狀況、民族傳統(tǒng)、國際形勢、科技發(fā)展
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第二節(jié) ?執(zhí)法
一、執(zhí)法的概念:國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托組織及其公職人員在 行使行政管理權(quán) 過程中,依法定職權(quán)和程序,貫徹實施法律的活動。執(zhí)法是法的實施和實現(xiàn)的最主要途徑。
(二)特征(與司法相比):
1)主體——特定性:國家行政機關(guān)及其公職人員、法律或法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、行政機關(guān)委托的組織或個人 ?2)內(nèi)容——廣泛性 ????3)活動——單方性
4)行為——主動性 ????????5)行使——優(yōu)益性
二、執(zhí)法體系概念:具有不同職權(quán)范圍的行政機關(guān)、社會組織執(zhí)法而構(gòu)成的相互分工、相互配合的有機聯(lián)系的整體構(gòu)成:行政機關(guān)執(zhí)法、法律授權(quán)組織執(zhí)法、行政委托社會組織執(zhí)法
1、行政機關(guān)的執(zhí)法:政府的執(zhí)法;政府工作部門的執(zhí)法。
2、法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法:一般社會組織、社會團體的執(zhí)法;企事業(yè)組織的執(zhí)法;基層民眾自治組織。 ????????????????????????????????
3、行政委托的社會組織的執(zhí)法:
三、執(zhí)法的原則:(1)合法性 ?(2)合理性 ?(3)效率
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第三節(jié) ?司法
一、司法的概念:國家司法機關(guān)依法定職權(quán)和程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。 ???二、司法的特點:
1、專屬性:只能由國家司法機關(guān)及其司法人員。司法權(quán)專屬于人民法院和人民檢察院
2、程序性:審判活動要遵循三大訴訟法。
3、專業(yè)性:需要很豐富的法律知識,以及司法實踐經(jīng)驗。
4、權(quán)威性:任何個人和組織都必須執(zhí)行,不得擅自修改和違抗
三、司法體系概念:由國家憲法規(guī)定的享有國家司法權(quán)依法處理案件的專門組織機構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。構(gòu)成:
1、人民法院
??1)地方各級人民法院: ①基層②中級③高級
??2)專門人民法院: ①軍事②鐵路運輸③林業(yè)④海事
??3)最高人民法院
2、人民檢察院
??1)地方各級人民檢察院 :①縣、縣級市、自治縣、市轄區(qū) ?②省、自治區(qū)、直轄市分院 ????????????③自治州、省轄市 ?④省、自治區(qū)、直轄市
??2)專門人民檢察院 ①軍事②鐵路
??3)最高人民檢察院
三、司法的原則
??1)司法法治——“以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”
??2)司法平等——“公民在法律面前一律平等”
??3)司法權(quán)獨立行使 ???4)司法責(zé)任
??5)司法公正——它既包括實質(zhì)公正,也包括形式公正,其中尤以程序公正為重點。 ?
第十八章 ????法律職業(yè)
第一節(jié) ?法律職業(yè)概述
一、法律職業(yè)概念:是指以律師、法官、檢察官為代表的,受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練,具有嫻熟的法律技能與法律倫理的法律人所組成的自治性的職業(yè)共同體。法律人是法律職業(yè)共同體的組成人員,法律家是質(zhì)深的法律人
二、法律職業(yè)特征:
1、法律職業(yè)的技能以系統(tǒng)的法學(xué)理論或法律學(xué)問為基礎(chǔ),并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)取。
2、法律職業(yè)共同體里傳承著一種職業(yè)倫理
3、法律職業(yè)共同體成員專職從事法律活動,具有相當(dāng)大的自主性和自治性。
4、加入法律職業(yè)共同體必須搜到認(rèn)真考察,獲得許可、頭銜。
三、法律職業(yè)素養(yǎng)包括:職業(yè)語言、職業(yè)知識、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰和職業(yè)道德。法律職業(yè)共同體形成的過程就是這六大職業(yè)素養(yǎng)形成并統(tǒng)一的過程。法律職業(yè)的統(tǒng)一也是法律語言、法律思維、法律知識、法律技術(shù)、法律信仰和職業(yè)道德的統(tǒng)一。
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第二節(jié) ?法律職業(yè)技能和倫理
一、法律職業(yè)具有的特點:專門性和專業(yè)性。專業(yè)性是指法律工作人員須經(jīng)過專業(yè)化的訓(xùn)練:專門性是指法律職業(yè)人員具有高度的法律專業(yè)技能和倫理修養(yǎng)。
二、法律職業(yè)素養(yǎng):
1、法律職業(yè)語言:法律專業(yè)詞匯構(gòu)成法律職業(yè)語言,形成專業(yè)領(lǐng)域和專業(yè)屏障
??1)法律職業(yè)語言中的法學(xué)術(shù)語(來自法學(xué)理論)和法定術(shù)語(來自制定法)構(gòu)成了法律職業(yè)語言中的職業(yè)術(shù)語 ?2)法律職業(yè)語言兩大功能:交流功能(法律職業(yè)共同體的同行間的交流);轉(zhuǎn)化功能(社會問題用法律語言轉(zhuǎn)化為法律問題進(jìn)行分析批判)
2、法律職業(yè)思維:包括要求:1)重視并優(yōu)先考慮程序的思維習(xí)慣 ?2)對法律規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)則守成的思維特點 ?3)遵從邏輯、克制情感的思維特點
3、法律職業(yè)知識:知識構(gòu)成:1)法律學(xué)問中關(guān)于法律原理的知識 ?2)制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識
4、法律職業(yè)倫理:要求包括職業(yè)道德和職業(yè)信仰。倫理是人類社會生活的規(guī)范、原理、規(guī)則的總稱,其居于各人的良心、社會輿論以及習(xí)慣。法律職業(yè)信仰表現(xiàn)形態(tài):法律觀念、法律理念、法律意識、法律信念;包含規(guī)則至上、權(quán)利本位、程序正當(dāng)、權(quán)力監(jiān)控、善法之治、
5、法律職業(yè)技術(shù):
1、法律解釋技術(shù):法律職業(yè)運用專門的多種方法來解釋法律本體及規(guī)則,包括按照法律規(guī)則或原則解釋法律現(xiàn)象
2、法律推理技術(shù):關(guān)于法律依據(jù)選擇與適用的一種基本方法和技術(shù)
3、法律程序技術(shù):指法律程序的組織、展開和運用的技術(shù)。其由對立面、決定者、信息、證據(jù)、對話和結(jié)果等要素構(gòu)成(為了保證程序中的選擇和自由)。
4、證據(jù)運用技術(shù):掌握證據(jù)的原理、特性和規(guī)律,運用證據(jù)法律規(guī)則來審查、判斷證據(jù)并在程序中證明案件的真實性的各種方法。
5、法庭辯論技術(shù):綜合運用法律專業(yè)詞匯、知識、思維,根據(jù)案件事實進(jìn)行辯論地技術(shù)
6、法律文書制作技術(shù):制作裁判書、業(yè)務(wù)書、訴訟狀等文書。
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第三節(jié) ?法律職業(yè)制度
一、法律職業(yè)制度:指國家關(guān)于法律職業(yè)培養(yǎng)、考試、培訓(xùn)、任職、待遇、懲戒、機構(gòu)等一系列法律制度的總稱。
二、法律教育制度:法律教育是指在一個有目的、有計劃、有組織的場合和制度中培養(yǎng)法律職業(yè)者的一種專門性、高層次的教育活動。其具有學(xué)術(shù)性和實踐性。
注:1)法律教育是法律職業(yè)的前提和基礎(chǔ),其為法律職業(yè)提供了法律素養(yǎng)
2)法律職業(yè)在一定程度上引導(dǎo)了法律教育的方向,并且促進(jìn)了法律教育
三、法律職業(yè)培養(yǎng)、考試制度:2001年前實行分別的考試;其后實行全國統(tǒng)一的司法考試
四、法律職業(yè)任職制度:要求法律職業(yè)學(xué)歷和法律實踐經(jīng)歷:終身制、任期制、高薪制
五、法律職業(yè)機構(gòu):
1、外國法律職業(yè)機構(gòu)體系:
1)英美法系:一個統(tǒng)一的法院系統(tǒng)
2)大陸法系:兩個獨立的法院系統(tǒng)(普通法院、行政法院)
2、我國法律職業(yè)機構(gòu)體系:
1)法院:行使審判權(quán)的國家機關(guān);審判刑事、民事、經(jīng)濟、行政以及海事案件。
2)檢察院:行使監(jiān)察權(quán)的國家機關(guān);對重大犯罪案件行使監(jiān)察權(quán),對直接受理的案件進(jìn)行偵查,對公安機關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查和監(jiān)督,決定逮捕、起訴或者免于起訴、提起公訴,監(jiān)督審活動,監(jiān)督裁判及其執(zhí)行。
3)內(nèi)部機構(gòu):刑事審判庭;民事審判庭;行政審判庭;立案庭;審判監(jiān)督庭;執(zhí)行庭;知識產(chǎn)權(quán)審判庭;少年刑事案件審判庭;辦理司法和行政賠償?shù)馁r償委員會
3、我國律師職業(yè)機構(gòu):律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)(律師事務(wù)所);律師組織(律師協(xié)會)
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第十九章 ???法律方法
第一節(jié) ?法律方法概說
一、法律方法的概念:指法律職業(yè)者(或稱法律人)認(rèn)識、判斷、處理、解決法律問題的專門方法。
1、特點:1)專業(yè)性 ?2)法律性 ?3)實踐性
2、法律方法的界定:廣義上理解包括立法、行政、司法、非訴訟等領(lǐng)域的法律方法;狹義上一般指司法過程的方法。
二、法律方法的內(nèi)容
(1)法律推理:法律人將形式推理運用于處理案件過程的思維形式。
(2)法律發(fā)現(xiàn):法律人尋找和確定所要適用的法律規(guī)定的過程。
(3)法律解釋:法律人在法律適用過程中對法律的含義所做的進(jìn)一步說明。
(4)法律論證:通過提出一定根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律決定的正確性和正當(dāng)性。
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第二節(jié) ?法律推理
一、法律推理的概念:是指在缺乏適合于案件的唯一法律規(guī)則時,在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。又稱實質(zhì)推理。法律推理的意義及前提:法律推理建立在法律條文(概念)與具體事實既相關(guān)又不完全對應(yīng)的基礎(chǔ)上;推理的過程要求根據(jù)邏輯而又必須結(jié)合理性和人文,用來恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行自由裁量。
二、形式推理:又稱分析推理,運用形式邏輯進(jìn)行推理。包括演繹推理、歸納推理和類比推理。
1、演繹推理:從一般的法律規(guī)定到個別特殊行為的推理。三段式,法律規(guī)范是大前提,法庭認(rèn)定的案件事實是小前提。
2、歸納推理:從特殊到一般的推理。前提是沒有合適的法律規(guī)則
3、類比推理:在法律沒有明確的文字規(guī)定情況下,比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。1)類比推理其實質(zhì)是擴大某一法律規(guī)則的適用范圍,使之適用于從字面并不包含,但從原理上可以包含的行為。 ?2)類比推理其適用范圍:主要是民法領(lǐng)域,刑法領(lǐng)域基本不再適用。 ?3)類比推理特點①尋找相似性,在兩個行為或現(xiàn)象之間尋找相似性 ?②需要一定的想象和猜測 ?③其結(jié)論具有或然性,接近性,但未必具有唯一正確性。
三、辯證推理:又稱實質(zhì)推理,在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。辯證推理適用條件:(1)法律沒有明文規(guī)定,但對如何處理存在兩種對立理由 (2)法律規(guī)定模糊,據(jù)同一規(guī)定可提出兩種對立處理意見 ?(3)法律規(guī)定本身矛盾,存在兩種對立規(guī)定 ?(4)法律有規(guī)定,但不適應(yīng)新情況,即合法與合理的沖突
四、法律推理特點:(1)法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理; ?
(2)法律推理要受現(xiàn)行法律的約束; ?(3)法律推理是一種實踐理性。
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第三節(jié)??法律解釋
一、法律解釋的概念:是指有關(guān)國家機關(guān)、組織或者公民個人對具有法律效力的規(guī)范性法律文件的內(nèi)容和含義所作的說明。(一)特點:1、主體:享有法定法律解釋權(quán)的人或組織 ?2對象:具有法律效力的規(guī)范性法律文件 ???3、性質(zhì):創(chuàng)制性活動,是立法活動的繼續(xù) ??4領(lǐng)域:在法的實施中進(jìn)行 ??(二)分類:正式解釋與非正式解釋(根據(jù)解釋主體和解釋效力的不同);限制解釋、擴充解釋與字面解釋(根據(jù)解釋尺度的不同) (三)要素(規(guī)范性解釋):解釋對象;解釋主體。
二、法律解釋的必要性
1、法律是概括的、抽象的,只有解釋才能成為具體行為的規(guī)范準(zhǔn)則
2、法律是相對穩(wěn)定的,只有解釋才能適應(yīng)不斷變化的社會需求
3、人的能力有限,只有解釋才能趨于完善
三、我國法律解釋權(quán)限的劃分
1、立法解釋:
1)狹義:國家立法機關(guān)對法律所作的解釋。
2)廣義:所有依法有權(quán)制定法律法規(guī)的國家機關(guān)或其授權(quán)機關(guān),對自己制定的法律法規(guī)進(jìn)行的解釋。
3)主體:①全國人大常委對憲法的解釋 ?②國務(wù)院及其主管部門 ③省、自治區(qū)、直轄市和其他人大常委立法解釋。立法解釋包括事前解釋和事后解釋
2、行政解釋:
含義:國家行政機關(guān)在依法行使職權(quán)時,對有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所作的解釋。它有兩種情況:①國務(wù)院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的法律應(yīng)用 ?②省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)法律應(yīng)用
3、司法解釋:
含義:國家最高司法機關(guān)在適用法律法規(guī)過程中,對如何具體應(yīng)用法律法規(guī)的問題所作的解釋。具體包括:①審判解釋 ??②檢察解釋 ??③審判、檢察聯(lián)合解釋
四、法律解釋的原則
1、合法性原則:①應(yīng)按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行,不得越權(quán)解釋 ??②低位階不得抵觸高位階
③對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致
2、合理性原則:①符合社會現(xiàn)實和社會公理 ??②堅持尊重公序良俗
③順應(yīng)客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢,尊重科學(xué) ??④以黨的政策和國家政策為指導(dǎo)
3、法制統(tǒng)一原則:①將需要解釋的法律條款置于相應(yīng)的法律法規(guī)中理解,使解釋活動從屬于該法律文件的整體 ?②將個別法律部門有關(guān)規(guī)定的解釋納入更高級的法律部門和整個法律體系全面掌握 ?③堅持法律解釋間的效力等級關(guān)系,要有全局觀念、法治觀念 ?④建立和貫徹規(guī)范化的解釋技術(shù)
4、歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一原則:①結(jié)合法律制定時的歷史背景,深入了解立法意圖,把握立法原意 ?②既考慮歷史條件,又考慮社會經(jīng)濟政治狀況的變化,立足于法律實踐的現(xiàn)實性
五、法律解釋的方法(重)
(一)法律解釋種類:
1、正式解釋:即法定解釋,是指特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。如立法、司法和行政解釋
2、非正式解釋:又稱學(xué)理解釋,一般指學(xué)者或其他個人組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。
(二)一般解釋方法
1、語法解釋:又稱文法、文義、文理解釋,指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進(jìn)行分析,以說明其內(nèi)容的解釋方法。
2、邏輯解釋:運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍,以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的方法。
3、系統(tǒng)解釋:將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來解釋。
4、歷史解釋:指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機關(guān)審議情況、草案說明報告及檔案及檔案資料,來說明立法當(dāng)時立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義。
5、目的解釋:指從法律目的出發(fā)對法律所做的說明。
6、當(dāng)然解釋:指在法律沒有明文規(guī)定的情況下,根據(jù)已有的法律規(guī)定,某一行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入該規(guī)定的使用范圍內(nèi),對適用該規(guī)定的說明。
(三)特殊解釋方法
a、依解釋的尺度:
1、字面解釋:忠于法律文字含義,既不擴大也不縮小字面含義。
2、擴充解釋:對法律條文所作的寬于字面含義的解釋。
3、限制解釋:對法律條文所作的窄于字面含義的解釋。
b、依解釋的自由度
1、狹義解釋:即嚴(yán)格解釋,嚴(yán)格按照法律條文的字面含義所做的解釋,與字面解釋的區(qū)別是,還要忠實于被解釋法律的精神。
2、廣義解釋:即不拘泥于文字含義,進(jìn)行比較自由的解釋。
大陸法系傾向于廣義解釋,普通法系傾向于嚴(yán)格解釋;發(fā)展趨勢:都較多地采用廣義解釋。
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第四節(jié) ?法律論證
一、法律論證的概念:是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性與正當(dāng)性。
二、論證困境(明希豪森三重困境):1、無限倒退 ?2、循環(huán)論證 ?3、武斷地終止論證 ????????對此類問題的論證方法:將某種特殊的理由和依據(jù)(某個教條、道德或者宗教信條等)作為不證自明的東西。
三、法律論證的方法:
1、“正確”的標(biāo)準(zhǔn):依賴一定范圍的共識,與民主制度相連
2、達(dá)致“正確”的方式:理性辯論
3、達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則
??①一般規(guī)則:各種類型的法律論證都必須遵循的規(guī)則
??②特殊規(guī)則:各種類型的法律論證各自遵循的規(guī)則(如法庭論辯過程中的論證規(guī)則、司法決定形成過程及表述中的論證規(guī)則)
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第五編 ???法的價值
第二十章 ???法的價值概述??
第一節(jié)???法的價值釋義
一、價值的概念:是關(guān)于人應(yīng)當(dāng)如何的美好的標(biāo)準(zhǔn),是值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。價值是內(nèi)在的主觀的概念。理解價值:1.價值存在于且僅僅存在于主體與客體的關(guān)系中。主體的需求和客體的屬性共同影響價值。價值的有無、性質(zhì)和大小,主體的需求具有決定作用。 ?2.在價值關(guān)系中,客體所具有的客觀屬性又同時是主體進(jìn)行價值評價的必須參照。單純把價值歸結(jié)為主觀現(xiàn)象或客觀現(xiàn)象都不正確。
二、法的價值的概念(三種不同的使用方法):
1、指稱法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護(hù)和助長哪些值得期冀、希求的或美好的東西。 2、指稱法律自身應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性。 ?3、指稱法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。
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第二節(jié)???法的價值體系
一、法律體系的概念:也叫價值系統(tǒng)。是指一組相關(guān)價值所組成的系統(tǒng)。
二、法律體系的特征:1.從價值屬性上看,法的價值體系是由一組與法律意義上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法的創(chuàng)制、實施相關(guān)的價值所組成的系統(tǒng)。 ?2.從價值主體看,法的價值體系是由占統(tǒng)治地位的社會集團所持有的一組價值所組成的系統(tǒng)。 ?3.從法律體系的結(jié)構(gòu)看,它包括形式價值、目的價值、評價標(biāo)準(zhǔn)三種成分。
三、法律體系的結(jié)構(gòu)
(一)法的目的價值系統(tǒng):1、地位:在整個法的價值體系中占突出的基礎(chǔ)地位,它是法的社會作用所要表達(dá)的目的,反映著法律制度所追求的社會理想。2、屬性:多元性;時代性
(二)法的形式價值系統(tǒng):1、是保障目的價值能夠有效實現(xiàn)的必要條件,離開了形式價值的輔助,目的價值就難以實現(xiàn)。 ?2、具體內(nèi)容:公開性、穩(wěn)定性、連續(xù)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、靈活性、實用性、明確性、簡練性 ?3、法的特別重要價值:權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性
(三)法的評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng):1、它是用來證成目的價值的標(biāo)準(zhǔn)并以之為基礎(chǔ),也是用于評價形式價值的標(biāo)準(zhǔn);是在法律基礎(chǔ)上對各種事物進(jìn)行價值判斷時所遵循的基礎(chǔ)。 ?2、法的評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)內(nèi)容:1)生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn) ?2)人道主義標(biāo)準(zhǔn) ?3)現(xiàn)實主義原則 ?4)歷史主義原則
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第三節(jié)???法的價值的沖突與整合
一、法的價值沖突:
(一)法的價值之間的關(guān)系:1.無涉狀態(tài) :兩種價值之間不存在直接關(guān)聯(lián)。 2.耦合狀態(tài):存在正相關(guān)關(guān)系,即兩者之間任何一個變量的增減多意味著另一個變量的增減。 3.競爭狀態(tài):存在負(fù)相關(guān)關(guān)系,即兩者焦集在一個點上并相互競爭,彼此消長之間呈現(xiàn)相反的關(guān)聯(lián)。二、法的價值沖突的表現(xiàn):
1、目的價值之間的沖突:例如自由與安全(預(yù)防恐怖活動的安檢)、正義(提高福利)與效率等。 2、形式價值之間的沖突:例如確定性與靈活性等
三、法的價值沖突的原因1.生活需求的多樣性決定了價值多元化,但資源是有限的。 ?2.利益主體的多元化導(dǎo)致沖突加劇。 ?3.社會變遷、制度改革等原因。
四、法的價值整合:
(一)法的價值整合的過程: ?是一個對各種具體的價值目標(biāo)加以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的過程,也是一個謀求價值總量最大化的過程。主要包括:1.立法階段是價值整合的初始階段。這種整合具有幾個特點:宏觀性、基礎(chǔ)性、機動空間較大。2.行政和司法環(huán)節(jié)的進(jìn)一步價值整合。尤其表現(xiàn)在裁量行為領(lǐng)域,有類似立法者的價值整合能力。
(二)法的價值整合的原則:1、兼顧協(xié)調(diào)原則。 ?2、法益權(quán)衡原則。 ?3、維護(hù)法的安定性原則。
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第二十一章 ???法的基本價值
第一節(jié) ?法與秩序
一、秩序的概念:指人和事物存在和運行中具有一定的一致性、連續(xù)性、和確定性的結(jié)構(gòu)、過程和模式。?特征:一致性、連續(xù)性、穩(wěn)定性
二、幾種主要的秩序觀: ?1、等級結(jié)構(gòu)秩序觀:柏拉圖 ?2、自由平等秩序觀:盧梭 ?3、社會本位秩序觀:法國公法學(xué)家狄驥 ?4、歷史唯物主義秩序觀
三、法對秩序的維護(hù)作用:1、維護(hù)階級統(tǒng)治秩序 ?2、維護(hù)權(quán)力運行秩序 ?3、維護(hù)經(jīng)濟秩序 ?4、維護(hù)正常的社會生活秩序 ?5、建立和維護(hù)國際政治經(jīng)濟新秩序
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第二節(jié) ?法與自由
一、自由的含義:自由是法律上的權(quán)利,其邊界就是不能從事法律禁止的行為。
二、自由對于人的價值:1、自由是人的屬性,是人的主體性表現(xiàn)。2、自由是人自我意識的現(xiàn)實化。3、自由是人類發(fā)展的助動力。
三、自由的實質(zhì)與條件
(一)實質(zhì):1、同一性方面,自由無論在哪個領(lǐng)域,都是人與外界的一種關(guān)系,是人的一種自主狀態(tài)或自為狀態(tài)。2、關(guān)聯(lián)性方面,法律規(guī)范中的自由來源于社會,是人們社會領(lǐng)域中自由的法律確認(rèn),是法律對人們既得自由在不同主體間的安排。
(二)條件:
1、人類整體自由:①自身條件:人類的認(rèn)識能力無限,因此自由無限;每一代人的認(rèn)識能力有限,因此每一代人的自由有限。 ?②外界條件:自由具有物質(zhì)制約性,人們只有借助一定物質(zhì)生產(chǎn)力,才能得到一定自由。
2、個人自由:①自身條件:自由的范圍受個人的認(rèn)識能力制約。 ?②外界條件:個人自由受社會關(guān)系狀況制約。
四、法對自由的確認(rèn)和保障
1、自由需要法律的確認(rèn)和保障:1)自由需要法律排除人們之間的相互侵害。 ?2)自由需要法律排除主體自身對自由的濫用。 ?3)自由實現(xiàn)的條件需要法律確認(rèn)和保障。
2、法律確認(rèn)和保障自由的一般方式:1)以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍和實現(xiàn)方式 ?2)將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié) ?3)設(shè)置國家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟
3、法律確認(rèn)和保障自由的原則:1)每個人自由并存原則 ?2)消極自由之保障(非干預(yù))原則 ?3)公益干預(yù)原則 ?4)積極自由之保障(有限干預(yù))原則
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第三節(jié) ?法與效率
一、效率的概念:以最少的資源消耗取得統(tǒng)一多的效果。
二、效率的適用范圍
(一)資源配置上的效率.(自然資源人文資源) ?原因:1、人民群眾解放和發(fā)展生產(chǎn)力的需要 ?2、我國初級階段的任務(wù)的渴求 ?3、發(fā)展是硬道理 ?4、優(yōu)勝劣汰是基本市場經(jīng)濟規(guī)律5、防止錯誤思潮,保證法學(xué)研究進(jìn)步
(二)收入分配上的效率(按勞分配為主,多種分配方式并存)
(三)特定資源的配置和利用上的效率;如法律資源,它是一切可以由法律界定和配置,并具有法律意義和社會意義的價值物
三、效率與公平關(guān)系:既相適應(yīng)又相矛盾(①適應(yīng)方面:以效率為標(biāo)準(zhǔn)配置社會資源,促進(jìn)經(jīng)濟增長,才有可能實現(xiàn)高層次公平,即共同富裕。②矛盾方面:如果把效率絕對化,不考慮公平,會導(dǎo)致收入懸殊,兩極分化,從根本上損害效率)
注:解決效率與公平關(guān)系矛盾的可能性:a.良好的社會制度下,效率和公平本質(zhì)上是統(tǒng)一的 ?b.社會公平提高意味著社會效率提高 ?c.效率是以自由和公平競爭為前提
四、法對效率的促進(jìn)作用(途徑):1、通過確認(rèn)和維護(hù)人權(quán),調(diào)動生產(chǎn)者的積極性,促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步 ?2、承認(rèn)并保障人們的物質(zhì)利益,從而鼓勵人們?yōu)槲镔|(zhì)利益而奮斗 ?3、確認(rèn)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系,鼓勵人們?yōu)樾б娴哪康亩加?、使用、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) ?4、確認(rèn)、保護(hù)、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟運行模式,使之更有效地推動社會生產(chǎn)力的快速發(fā)展 ?5、承認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),解放和發(fā)展科學(xué)技術(shù) ?6、實施制度創(chuàng)新,減少交易費用
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第四節(jié) ?法與正義
一、正義的概念
1、不同的正義觀:1、各得其所2、對等回報3、形式上的平等:比利時法學(xué)家佩雷爾曼4、理想關(guān)系:自然法學(xué)者5、法治或合法性6、公正體制
2、馬克思主義正義觀:正義是主觀和客觀的統(tǒng)一,正義是流變性和不變性的統(tǒng)一,正義也是一致和不一致的統(tǒng)一。我們認(rèn)為現(xiàn)代社會正義的基本底線是建立在尊重人的尊嚴(yán)之上的,它的基本內(nèi)容是人權(quán)
二、正義的種類
1、依主體:個人正義、社會正義 ???2、依領(lǐng)域:道德正義、法律正義
3、依與主體利益關(guān)系:實體正義、形式正義
三、正義在法律生活中的作用(法律意義)
(1)對法律的積極評價和推動作用 ?(2)推動法律進(jìn)化:①推動法律精神進(jìn)化 ?②促進(jìn)法律地位提高 ?③推動法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)完善 ?④提高法律實效
四、法對正義的實現(xiàn)作用:1、法促進(jìn)和保障分配正義 ?2、法促進(jìn)和保障訴訟正義 ?3、法促進(jìn)和保障社會正義 ?4、法促進(jìn)和保障國際正義
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第二十二章 ???法與人權(quán)
第一節(jié) ?人權(quán)的概念
一、人權(quán)的含義
一般意義的人權(quán):人的價值的社會承認(rèn),是人區(qū)別與動物的觀念上、道德上、政治上、法律上的標(biāo)準(zhǔn)。分為應(yīng)有人權(quán)、法定人權(quán)、實有人權(quán)。
法律意義的人權(quán):憲法制度保障的基本權(quán)利。
基本權(quán)利:對于人和公民不可缺乏、不可取代、不可轉(zhuǎn)讓、穩(wěn)定性、母體性的共同權(quán)利。
二、人權(quán)的價值1、是人的利益的度量分界 ?2、是人對公共權(quán)力評價的道德標(biāo)準(zhǔn) ?3、是人和人和諧相處的共同尺度
三、基本權(quán)利的基本的含義:不可缺乏性、不可取代性、不可轉(zhuǎn)讓性、穩(wěn)定性、母體性、共似性
四、中國的社會主義人權(quán)綱領(lǐng)(不同于資產(chǎn)階級人權(quán)綱領(lǐng)的特征):
?1、人權(quán)主體的普遍性 ??2、人權(quán)內(nèi)容的廣泛性 ??3、公平性 ??4、理想與現(xiàn)實的統(tǒng)一性 ???5、人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的原則性與寬裕性的統(tǒng)一 ??6、國際性
五、中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展(人權(quán)入憲標(biāo)志我國人權(quán)觀念和人權(quán)事業(yè)根本性轉(zhuǎn)變)
1、對待人權(quán)態(tài)度的轉(zhuǎn)變 ?2、人權(quán)主體觀的轉(zhuǎn)變 ?3、人權(quán)體系的發(fā)展 ?4、人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和價值的更新 ?5、人權(quán)救濟觀念的進(jìn)步
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第二節(jié) ?法對人權(quán)的保護(hù)作用
一、人權(quán)的國內(nèi)法保護(hù):1、憲政保障 ?2、立法保護(hù) ?3、行政保護(hù) ?4、司法救濟
二、人權(quán)的國際法保護(hù):1、國際人權(quán)法 ?①人權(quán)憲章類,《世界人權(quán)宣言》 ②防止和反對種族歧視 ?③對婦女、兒童、難民、無國籍人的人權(quán)保護(hù) ?④戰(zhàn)時國際人道主義保護(hù)
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第六編 ??法與社會
第二十三章 ?法與政治
第一節(jié)法與政治的一般原理
一、政治的概念:為了維護(hù)或反對現(xiàn)行國家政權(quán)而進(jìn)行的,處理階級關(guān)系、政黨關(guān)系、民族關(guān)系、國家關(guān)系以及其他有社會關(guān)系的活動
二、法與政治的關(guān)系:1、法直接受政治的制約,隨著政治制度和政治現(xiàn)實的變化而變化;政治優(yōu)于法,對法起領(lǐng)導(dǎo)作用。 ?2、政治具有相對獨立性,法對于政治的功能乃是不容抹殺的客觀存在。
三、法對政治的功能:
1、協(xié)調(diào)政治關(guān)系 ?2、規(guī)范政治行為 ?3、促進(jìn)政治發(fā)展 ?4、解決政治問題
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第二節(jié) ?法與國家的關(guān)系
一、國家的概念:
1、國際意義:指由政府、人民和領(lǐng)土組成的并擁有主權(quán)的政治實體
2、國內(nèi)意義:在法律上代表公共利益的具有法人資格的特殊權(quán)利主體
二、法與國家的關(guān)系:
1、法離不開國家 ?:1)法律史國家意志的體現(xiàn),依靠的是國家的力量,法的立、改、廢離不開國家行為 ?2)法律形式受國家形式影響 ?3)法律是國家規(guī)則和原則的直接的、實際的淵源 ?
(2)國家不能無法而治:1)法是組建國家機構(gòu)的有效工具 ?2)國家通過法律建構(gòu)起對社會的管理性權(quán)力體系、實現(xiàn)其職能、確立其對社會統(tǒng)治的權(quán)威和效力 ?3)國家通過法律構(gòu)建和完善相關(guān)國家制度,推進(jìn)社會變革與發(fā)展
三、“一國兩制”與當(dāng)代中國法律:1、“一國兩制”就是在堅持“一國”的前提下,允許在一些特殊地區(qū)長期存在不同的制度 ,“一國兩制”一祖國統(tǒng)一、一個中國為前提 ?2、實現(xiàn)“一國兩制”后,也就相應(yīng)地出現(xiàn)了“一國兩法”的獨特情況和政治現(xiàn)象。
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第三節(jié) ?執(zhí)政黨政策與法律
一、政黨政策:指一定的政黨在一定的歷史時期,為調(diào)整特定的社會關(guān)系和實現(xiàn)特定的任務(wù)而規(guī)定的路線、方針、規(guī)范和措施等行為準(zhǔn)則的統(tǒng)稱。?政黨政策的層次性:總政策、基本政策、具體政策
二、政策與法律的區(qū)別:1、體現(xiàn)意志不同 ?2、表現(xiàn)形式不同 ?3、實施方式不同 ?5、調(diào)整范圍不同
三、政策和法律的相互聯(lián)系和作用
(一)政策對法的作用:1、黨的政策是制定法律的基本依據(jù) ?2、實施法律不能脫離黨的政策指導(dǎo) ?3、無法情況,可按黨的政策辦事
(二)法對政策的作用:1、法律以國家意志的屬性保證政策的實現(xiàn) ?2、法律以國家強制的屬性保證政策的實現(xiàn) ?3、法律以國家規(guī)范的屬性保證政策的實現(xiàn)
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第四節(jié) ?法與民主
一、民主釋義:
1、詞源:古希臘——多數(shù)人掌管政權(quán)的政治統(tǒng)治形式;中國——君王、帝王的代名詞
2、含義:1)廣義:在社會生活的各個領(lǐng)域中實行按照多數(shù)人的意志進(jìn)行決定的社會活動機制。??2)狹義:及民主政治,主要表現(xiàn)為國家政治制度層面的民主
二、民主的性質(zhì):階級性、歷史性、手段性和目的性
三、民主與法制的關(guān)系:
1、民主是法制的基礎(chǔ):1)民主是法治原則確立的前提,法治是一定民主政治的法律化和制度化 ?2)民主的性質(zhì)和內(nèi)容決定了法治的性質(zhì)和內(nèi)容
2、法制是民主的保障:社會主義民主只有通過一定的法律形式才能成為一種可以操作的制度,其成果必須有法制加以確認(rèn)和鞏固。
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第二十四章 ???法與經(jīng)濟
第一節(jié)??法與生產(chǎn)方式
一、生產(chǎn)方式釋義:指人類獲取物質(zhì)生活資料的方式,也叫物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式。包括兩方面的關(guān)系:人與自然之間的關(guān)系(生產(chǎn)力);人與人之間的關(guān)系(生產(chǎn)關(guān)系)
二、法與生產(chǎn)關(guān)系:
三、1、經(jīng)濟基礎(chǔ)對法的決定作用:
1)法的產(chǎn)生和發(fā)展是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的 ?2)法的本質(zhì)和內(nèi)容是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的 ?3)法的未來即法的歷史命運也是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的
2、法對經(jīng)濟基礎(chǔ)的能動作用:
1)對統(tǒng)治階級賴以存在和壯大的經(jīng)濟基礎(chǔ)起確認(rèn)、引導(dǎo)、促進(jìn)和保障作用 ?2)對不利于、有損于統(tǒng)治階級存在和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)實施限制、消弱或掃除
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第二節(jié) ?法與市場經(jīng)濟
一、法與市場經(jīng)濟的內(nèi)在聯(lián)系: 1.市場經(jīng)濟內(nèi)在地需要一定規(guī)則2.法律因市場經(jīng)濟需求的刺激而愈加發(fā)展
二、市場經(jīng)濟的對法律的內(nèi)在需求
1、市場經(jīng)濟是發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟
2、市場交易的前提是經(jīng)濟主體地位平等、意志自由,主體通過平等、自由的協(xié)商或討價還價,共同決定他們之間的互利有償、相互制約的關(guān)系
3、市場經(jīng)濟是競爭的經(jīng)濟,它在客觀上必然要求有維護(hù)自由平等競爭的必然要求,以規(guī)范各個經(jīng)濟主體的行為
4、市場經(jīng)濟是與各種利益的多樣化并存的。利益的多樣化必然引起經(jīng)濟利益的交叉、重疊和沖突
5、市場經(jīng)濟打破了計劃經(jīng)濟下的管理體制,是黨和行政權(quán)力系統(tǒng)不再直接決定經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為,而把法律推到調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟行為的首位
6、市場經(jīng)濟因其客觀的發(fā)展規(guī)律必然沖破一切地域限制,使國內(nèi)市場與國際市場對接,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,使經(jīng)濟呈現(xiàn)出國際化、全球化趨勢
三、法在市場經(jīng)濟體制建立過程中以及在市場經(jīng)濟活動中的作用:
1)保障作用 ?2)引導(dǎo)作用 ?3)服務(wù)作用 ?4)規(guī)制作用
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第三節(jié) ?法與經(jīng)濟體制改革
一、經(jīng)濟體制改革是歷史的必然和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要:
1、經(jīng)濟體制改革是解放和發(fā)展生產(chǎn)力的必由之路
2、經(jīng)濟體制的改革是社會主義制度的自我完善和發(fā)展,必須堅持社會主義方向
3、為發(fā)展生產(chǎn)力,在對內(nèi)進(jìn)行改革的同時還需要對外開放,以促進(jìn)改革、促進(jìn)發(fā)展
二、法在經(jīng)濟體制改革中的作用
1、為改革開放創(chuàng)造穩(wěn)定的政治環(huán)境 ?2、創(chuàng)造安居樂業(yè)的社會秩序??3、保障和改進(jìn)改革開放的國內(nèi)外環(huán)境 ?4、加強社會主義民主政治建設(shè),動員億萬人民群眾參與改革開放??5、建立多層次的社會保障體系??6、與經(jīng)濟體制改革同步,加大法制改革力度,制定和完善與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的法律體系,把改革納入法制軌道,用法律引導(dǎo)和規(guī)范改革,用法律確認(rèn)和鞏固改革成果
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第四節(jié) ?法與經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變
一、經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變對立法提出新要求和新期待
1、內(nèi)容:創(chuàng)新發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展;知識產(chǎn)權(quán)立法、社會保障立法、土地承包、身份戶籍、行政法規(guī)等對立法提出新要求和新期待
2、作用:推動力法的科學(xué)化、民主化、規(guī)范化,使社會主義法律體系不斷健全和完善
二、經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變對行政執(zhí)法提出新要求和新期待:1、強化責(zé)任意識和服務(wù)意識??2、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟管理職能 ?3、完善政績考核體系 ?4、規(guī)范管理關(guān)系、協(xié)調(diào)權(quán)力關(guān)系、建立績效評估問責(zé)制度、削弱基層政府錯誤經(jīng)濟動機、提高政府轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的執(zhí)行力
三、經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提出新要求和新期待:
1、具體要求:1)要求司法改變被動性、消極性、程序性、終局性的思維定勢,由被動司法向能動司法轉(zhuǎn)變,由機械工具的形式主義向積極回應(yīng)社會需求方向轉(zhuǎn)變,國家積極主動地保護(hù)生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán) ?2)更加注重社會利益的保護(hù),為人類的生存和發(fā)展創(chuàng)造良好的自然環(huán)境 ?3)更加注重在資源占有不均等的情況下,實現(xiàn)實質(zhì)的社會正義,平衡法律效果和社會效果
2、社會轉(zhuǎn)型對司法的考驗:1)考驗應(yīng)對訴訟高峰的能力 ?2)考驗處理新型疑難案件和大要案件的能力 ?3)考驗法院協(xié)調(diào)社會各部門共同解決糾紛的能力 ??4)考驗把握裁判標(biāo)準(zhǔn)和平衡利益沖突的能力 ??5)考驗創(chuàng)造性地適用法律的能力
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