高文觀察 | 保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則之反思與完善（一）

前 言

本文作者林一，系大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授、博士、碩士生導(dǎo)師，高文（大連）律師事務(wù)所律師。本文發(fā)表于《海商法保險法評論第十卷》，賈林青、陳勝主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版。由于本文篇幅較長，為方便大家閱讀，將本文分為2部分連載發(fā)布。

摘要

保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保險合同發(fā)生合同承受的法律效果，《保險法》第49條以“通知主義”替代“同意主義”，引發(fā)合同法一般原則與保險合同特殊性之間的沖突并產(chǎn)生諸多爭議。2018年《司法解釋四》對此進行解釋協(xié)調(diào)，但存在諸多局限和不足，2021年新修訂的《司法解釋四》對此沒有實質(zhì)性改變。在對保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時的保險合同各方進行權(quán)益配置時，應(yīng)當(dāng)尊重社會生活的基本邏輯、保險法的體系強制以及民商事法律的基本原理，公平保護各方當(dāng)事人的權(quán)益，具體表現(xiàn)為：統(tǒng)一將“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移”作為受讓人承繼保險合同權(quán)利義務(wù)的條件；以“功能區(qū)分主義”協(xié)調(diào)配置“轉(zhuǎn)讓通知”與“危險增加通知”的“空檔期”權(quán)益；在約定的范圍內(nèi)進行危險程度顯著增加的司法認定，以及保險人經(jīng)請求仍應(yīng)承擔(dān)免責(zé)條款說明義務(wù)。

關(guān)鍵詞

保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，合同承受，及時通知義務(wù)，功能區(qū)分主義

正文

保險標(biāo)的因法律行為而發(fā)生轉(zhuǎn)讓2是財產(chǎn)保險中的常見現(xiàn)象，因其同時對保險合同與財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同各方主體的權(quán)義產(chǎn)生重大影響，實踐中爭議不斷，最高人民法院于2018年7月31日頒布《關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“《司法解釋四》”）針對《保險法》第49條進行解釋，以規(guī)范法律適用。但總覽《司法解釋四》相關(guān)規(guī)則，既有其進步意義，如以“風(fēng)險負擔(dān)”重塑“保險利益”內(nèi)涵、填補通知后“空檔期”內(nèi)保險責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險空白、細化危險程度顯著增加的判斷因素以及免除保險人對免責(zé)條款后續(xù)提示說明義務(wù)等，亦存在諸多局限和不足。2020年底，最高人民法院為民法典配套實施而修改《司法解釋四》，專門針對第2條進行了唯一實質(zhì)性修訂，這一修訂將產(chǎn)生何種法律效果，尚需研討。為進一步完善保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓制度，故撰此文，以求補助。

一、保險法《司法解釋四》對保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓制度的新發(fā)展

現(xiàn)行《保險法》第49條，雖然對保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后的保險合同權(quán)利義務(wù)承繼、保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓通知的效力以及危險增加時保險人的合同解除權(quán)進行規(guī)定，但總體呈現(xiàn)出原則性、概括性的抽象性立法特征，司法實踐中經(jīng)常引發(fā)法律適用爭議?！端痉ń忉屗摹吩谝韵氯齻€方面對保險法第49條進行了相對明確具體的解釋。

（一）以“風(fēng)險負擔(dān)”重塑保險利益內(nèi)涵

保險法第49條第1款規(guī)定，保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險標(biāo)的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)。該條表明我國保險法在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與保險合同存續(xù)之間的關(guān)系問題上接受“從物主義”——保險合同不因保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓而終止，而由保險標(biāo)的的受讓人承繼保險合同中被保險人的權(quán)利和義務(wù)，凸顯保險制度在損失救濟方面的獨特優(yōu)勢。但是，該條并未明確規(guī)定，保險標(biāo)的受讓人“于何時或何種條件下”承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)：是在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同簽訂時，還是在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同履行時（交付或變更登記），抑或在保險標(biāo)的滅損風(fēng)險轉(zhuǎn)移時？理論和實踐中對此觀點不一：?第一種認為，只要有債權(quán)，受讓人雖未占有標(biāo)的物，也取得保險利益；第二種認為，有債權(quán)，且受讓人已占有標(biāo)的物，對標(biāo)的物才有保險利益；第三種認為，有債權(quán)，且占有標(biāo)的物，并支付價金，對標(biāo)的物才有保險利益；第四種認為，必須達到取得所有權(quán)的程度，才有保險利益。3

為避免爭議，合理認定保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利行使主體，《司法解釋四》第1條規(guī)定：保險標(biāo)的已交付受讓人，但尚未依法辦理所有權(quán)變更登記，承擔(dān)保險標(biāo)的毀損滅失風(fēng)險的受讓人，有權(quán)依法主張行使被保險人權(quán)利。該條規(guī)定適用于登記對保險標(biāo)的物所有權(quán)變動產(chǎn)生影響的情形，如不動產(chǎn)或特殊動產(chǎn)。據(jù)此，受讓人行使被保險人權(quán)利須滿足兩個條件：（1）“交付”；且（2）“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移”至受讓人，即損失風(fēng)險的承擔(dān)主體發(fā)生轉(zhuǎn)移。

《司法解釋四》第1條的重要意義在于，第一次通過法律規(guī)則的方式確認“保險利益”與“風(fēng)險負擔(dān)”之間的本質(zhì)聯(lián)系。根據(jù)《保險法》第12條以及48條的規(guī)定，受讓人是否承繼被保險人地位，是由其是否對保險標(biāo)的具有保險利益決定的。因此，《司法解釋四》第1條實質(zhì)表達的是受讓人取得保險利益的條件，或者保險利益的內(nèi)涵。而根據(jù)第1條的規(guī)定，保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時，保險利益隨危險負擔(dān)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，即使所有權(quán)未發(fā)生變動，亦不影響保險利益的取得。因此，第1條實質(zhì)接受了“保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，并非指所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而是強調(diào)所保之物的危險負擔(dān)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即財產(chǎn)保險利益的轉(zhuǎn)移”4的觀點，表達了以“風(fēng)險分擔(dān)”重塑“保險利益”內(nèi)涵的思想。

《司法解釋四》這種將以風(fēng)險負擔(dān)詮釋保險利益的做法，?至少在以下方面具有進步意義：

其一，使保險利益內(nèi)涵簡約、具體明確。保險利益作為保險法的基本原則之一，雖非與保險制度相伴生，卻是保險業(yè)規(guī)范化發(fā)展的制度基石。5保險利益的核心功能和價值在于確定被保險人與保險標(biāo)的之間的利害關(guān)系，因該利害關(guān)系可發(fā)生一損俱損之經(jīng)濟關(guān)聯(lián)效果，從而防范因保險射幸性而引發(fā)的道德風(fēng)險，進而實現(xiàn)保險的風(fēng)險分散或損失補償功能。?商業(yè)現(xiàn)代化，促使財產(chǎn)利用形式多樣化，進而導(dǎo)致保險利益呈現(xiàn)出多元化發(fā)展趨勢，“經(jīng)濟性保險利益說”使保險利益泛化為一種法律所承認的經(jīng)濟利害關(guān)系，體現(xiàn)在財產(chǎn)保險中，保險利益可以基于物權(quán)（所有權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等）、債權(quán)（基于合同或無因管理而產(chǎn)生的權(quán)利和利益）等財產(chǎn)性權(quán)利和利益（期待利益）而取得。保險利益這種多元化內(nèi)涵，引發(fā)保險金請求權(quán)的競爭或沖突。《司法解釋四》以“風(fēng)險負擔(dān)”來詮釋保險利益————誰承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，誰就被認為具有保險利益，享有保險金請求權(quán)。去繁就簡，易于裁判。

其二，與保險制度的價值功能相契合。保險的根本目的是將承保風(fēng)險所造成的損失在保險共同體內(nèi)進行分配和分擔(dān)。保險利益所建立的主體與標(biāo)的物之間的法律或事實上的聯(lián)系，其本質(zhì)也在于確定潛在的風(fēng)險損失承擔(dān)主體。保險利益之享有者，非盡為民法上之所有權(quán)人，而是風(fēng)險負擔(dān)之人。6因此，以保險標(biāo)的物滅損風(fēng)險承擔(dān)與否判斷保險利益之有無，或以“風(fēng)險負擔(dān)”作為“保險利益”之內(nèi)涵，是對保險制度本旨的皈依。

此外，《司法解釋四》第1條實質(zhì)將標(biāo)的物的“交付”作為風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移的邏輯前提，既符合“實際控制者”負擔(dān)風(fēng)險的經(jīng)濟原理，亦與其他相關(guān)法律制度相銜接。?如《侵權(quán)責(zé)任法》第50條以及《商品房買賣司法解釋》第11條的規(guī)定，均體現(xiàn)此種經(jīng)濟義理。但是，《司法解釋四》第1條的適用范圍，決定其未能將保險利益與風(fēng)險負擔(dān)之間的本質(zhì)聯(lián)系貫徹到底， 進而引發(fā)對該條的質(zhì)疑。

（二）填補“通知”后空檔期內(nèi)保險責(zé)任風(fēng)險承擔(dān)的空白

??

?“空檔期”是指保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓通知發(fā)出后至保險人收到該通知作出答復(fù)前的一段時間，即“通知在途時間＋法定30天”。根據(jù)保險法第49條規(guī)定，因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險程度顯著增加并致保險事故發(fā)生的，保險人有權(quán)在接到通知時按照合同約定增加保費或解除保險合同；但是在保險人未收到通知進而做出解除或增加保費的意思表示之前，能否認為只要被保險人或受讓人已經(jīng)履行通知義務(wù)，即使在此期間發(fā)生保險事故，保險人亦需承擔(dān)責(zé)任，理論界觀點不一?！端痉ń忉屗摹返?條對此予以肯定：被保險人、受讓人依法及時向保險人發(fā)出保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓通知后，保險人作出答復(fù)前，發(fā)生保險事故，被保險人或者受讓人按照保險合同承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

《司法解釋四》第5條的規(guī)定，無疑填補了“空檔期”內(nèi)保險責(zé)任風(fēng)險承擔(dān)的空白，其積極意義在于：

第一，充分保護保險消費者利益。第5條確定性地將空檔期內(nèi)的保險責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險分配給保險人，即在空檔期內(nèi)，只要被保險人或受讓人及時履行通知義務(wù)，保險人就要承擔(dān)保險金賠償責(zé)任，無論保險人是否有作出答復(fù)的機會。這在某種程度上是以犧牲保險人根據(jù)49條第3款所享有的法定權(quán)利為代價，實現(xiàn)被保險人和受讓人利益的充分保護。

第二，促使被保險人或受讓人積極履行通知義務(wù)。第5條的規(guī)定以被保險人或受讓人履行通知義務(wù)強制保險人承擔(dān)保險責(zé)任的做法，可能向被保險人和受讓人傳遞這樣的信息：在同等情形下（轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險顯著增加并致保險事故發(fā)生），積極履行通知義務(wù)相對于不履行通知義務(wù)，能夠獲得更有效的保險保障。如果說前面所言第5條的規(guī)定可能犧牲保險人的利益以成就被保險人或受讓人的利益保護，對保險人不公平，那么促使被保險人和受讓人積極履行通知義務(wù)，對于保險人而言，則是一項“利好”。因為畢竟在發(fā)生保險事故時通知未到達保險人而致其喪失拒絕責(zé)任機會的機率大大低于其基于被保險人或受讓人的積極通知而主動作出承保與否判斷的機率。

盡管如此，第5條這種為保護被保險人或受讓人利益而背離“通知”的立法目的——使保險人有機會了解并判斷是否承擔(dān)保險責(zé)任——的做法，仍然值得商榷。

（三）細化危險程度顯著增加的判斷因素

保險所承保的是“風(fēng)險”并其所造成的消極后果，“危險程度”是衡量風(fēng)險發(fā)生概率的標(biāo)尺，是保險人決定是否承保以及以何種費率承保的判斷依據(jù)。當(dāng)保險標(biāo)的的危險程度發(fā)生變化，基于最大誠信原則的要求和利益平衡的考量，保險法課以投保人或被保險人通知義務(wù)，而賦予保險人增加保費、解除合同或不承擔(dān)保險責(zé)任的權(quán)利。因此，對于保險合同的雙方當(dāng)事人而言，必須對“危險程度顯著增加”的具體情形形成具體統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！侗ｋU法》第49條和第52條對此并無明確規(guī)定，實踐中裁判觀點各異，需要通過司法解釋予以明確。

《司法解釋四》第4條表達了這樣的司法理念：

第一，危險程度顯著增加的判斷不是單一性的，而是綜合性的。單純的或單一性的保險標(biāo)的用途改變、或者使用范圍改變，或者被改裝等都不足以構(gòu)成危險程度顯著增加，而必須同時考慮該危險程度增加的持續(xù)時間，以及是否屬于保險人在訂立合同時已預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的改變或增加等。也就是應(yīng)符合理論上對危險程度顯著增加的構(gòu)成要件的認識，即重要性、持續(xù)性和不可預(yù)見性。只有綜合考量上述條件才能判斷是否屬于危險程度顯著增加，進而決定通知義務(wù)的履行以及不履行的后果。

第二，區(qū)分主管危險增加和客觀危險增加，以前者為一般，后者為例外。理論上，危險增加有主客觀之分。主觀危險增加是指因投保人或被保險人行為（包括“積極行為”或“消極行為”）引起的危險增加，客觀危險增加是指非因投保人或被保險人行為所引起的危險增加。從第4條所列舉的5種造成保險標(biāo)的狀態(tài)改變的因素看，除第三項“所處環(huán)境變化”，既可能由投保人或被保險人行為引起（例如投保人在為汽車投保火災(zāi)險后將工作地點遷至爆竹廠旁），也可能非因投保人或被保險人的行為所致（如投保人在為汽車投保火災(zāi)險后，其工作地點旁新設(shè)爆竹廠）以外，其余均為主觀危險增加。但是，鑒于第4條第3項和第7項規(guī)定“其他因素”的存在，不排除客觀危險增加，也需要在知悉后進行通知的可能。

《司法解釋四》第4條對危險程度顯著增加判斷因素的細化，既來源于對司法實踐的總結(jié)，也更加有利于司法實踐中對該規(guī)則的適用。但是該條規(guī)定也存在許多未予明確的問題，例如，“顯著”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？主觀危險增加與客觀危險增加在通知義務(wù)及其法律效果方面是否應(yīng)存在差異性？保險合同中對“危險程度顯著增加”的約定是否接受司法審查等，仍有進一步探討的必要。

二、《司法解釋四》的反思

（一）未能始終貫徹“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移即是保險利益轉(zhuǎn)移”的思想

如前所述，《司法解釋四》第1條的積極意義在于采納“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移說”7，以風(fēng)險負擔(dān)詮釋保險利益的內(nèi)涵。但是根據(jù)《司法解釋四》的起草說明，第1條的適用范圍是《物權(quán)法》上規(guī)定的所有權(quán)變動需要依法進行登記的物，既包括以登記作為物權(quán)變更生效要件的不動產(chǎn)，如建筑物，也包括以登記作為物權(quán)變動對抗要件的特殊動產(chǎn)，如船舶、機動車和航空器等。一般動產(chǎn)交付即發(fā)生所有權(quán)變動的效力，無須進行登記，因此不適用本條規(guī)定。8這一說明，使一般動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，究竟采用“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”還是“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移說”作為保險利益取得的判斷要件，復(fù)又變得模糊不清。進而導(dǎo)致第1條規(guī)定在以下方面存在缺陷：

第一，使第49條規(guī)定的受讓人，究竟“于何時何種條件”承繼轉(zhuǎn)讓人的保險權(quán)利和義務(wù)，重陷理論詰問。

第二，如果第1條旨在對以不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)為保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓與以一般動產(chǎn)為保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓確立不同的保險權(quán)利義務(wù)承繼條件，那么缺乏這種區(qū)別對待的合理根據(jù)。

第三，如果認為一般動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移即是風(fēng)險轉(zhuǎn)移，無法解決一般動產(chǎn)在所有權(quán)保留買賣中的保險利益確定問題。在所有權(quán)保留買賣中，即使保險標(biāo)的交付，也不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，此時究竟是采取風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移說，還是所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，成為懸疑。

第四，與合同法所確定的風(fēng)險分配規(guī)則不相匹配。風(fēng)險分配規(guī)則是一個復(fù)雜的規(guī)則。雖然原《合同法》第133條以及《民法典》第604條確定了買賣合同中風(fēng)險分配的一般原則，即貨物滅損的風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，而所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志是交付，因此，“交付”也可以被推定為是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。但是無論133條還是第604條，都確定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式和風(fēng)險轉(zhuǎn)移條件的例外，也就是說在法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的情況下，將發(fā)生“交付與所有權(quán)”的分離，以及“所有權(quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的分離，進而導(dǎo)致“交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的分離。因此，保險法司法解釋理所當(dāng)然的認為以一般動產(chǎn)為保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓因交付發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移而不需要進行解釋，顯然沒有充分認識到合同法中風(fēng)險分配規(guī)則的復(fù)雜性。

第五，不能滿足CIF和FOB等價格條件下的國際貨物貿(mào)易的需求。國際貨物貿(mào)易依慣例由價格術(shù)語確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的條件，既與所有權(quán)轉(zhuǎn)移無關(guān)，也與交付無關(guān)。因此，在第1條規(guī)定僅適用于以登記為公示手段的保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的情形下，既不能適用第1條所確定的“風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移說”對國際貨物貿(mào)易中的貨物保險的保險利益轉(zhuǎn)移進行判斷，也不能適用于一般動產(chǎn)以“交付即發(fā)生所有權(quán)變動”判斷保險利益移轉(zhuǎn)的方法， 根本無法滿足國際貨物貿(mào)易中貨物保險的需求。

此外，第1條的規(guī)定，僅僅針對有體物中的特殊類型，尚未考慮保險標(biāo)的中的有體物以外的財產(chǎn)及利益，例如債券保險、履約保險、信用保險、海外投資保險、責(zé)任保險等，它們與一般動產(chǎn)相比，可能根本不涉及交付或所有權(quán)轉(zhuǎn)移及相互關(guān)系的問題。

因此，《司法解釋四》第1條的規(guī)定，雖然接受了保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓是風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移即保險利益轉(zhuǎn)移的觀點，卻未能貫徹始終，在規(guī)則表達上將其適用局限在以登記為公示要件的不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)上，導(dǎo)致更為普遍的以一般動產(chǎn)及其他財產(chǎn)利益為保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓規(guī)則仍然模糊不清。此一疏漏，亟待彌補。

（二）未對“及時通知”義務(wù)的履行方式及違反后果進行合理配置

《保險法》第49條明確規(guī)定被保險人或受讓人在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后應(yīng)當(dāng)履行“及時通知”義務(wù)。但對于未履行通知義務(wù)以及履行義務(wù)后未至保險人作出答復(fù)前（空檔期）發(fā)生保險事故時保險合同各方的權(quán)利義務(wù)未有明確規(guī)定。《司法解釋四》雖然彌補了空檔期的權(quán)義承擔(dān)問題，但仍然存在以下問題：

1.未區(qū)分“通知義務(wù)”的功能導(dǎo)致規(guī)范失當(dāng)

投保人或被保險人的通知義務(wù)9在保險法中具有不同的功能和價值，因而具有不同的法律和效力?！端痉ń忉屗摹返?條在對空檔期權(quán)利義務(wù)進行配置時未能有效區(qū)分而適用統(tǒng)一規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)范失當(dāng)。

《保險法》第49條第2款規(guī)定的“及時通知義務(wù)”與第3、4款規(guī)定的“通知義務(wù)”具有不同的功能和目的。或者從廣義上說，第2款規(guī)定的“及時通知義務(wù)”具有兩重功能。其一是保險合同概括性轉(zhuǎn)讓時，被保險人或受讓人應(yīng)負擔(dān)的對保險人的通知義務(wù)；其二是保險合同責(zé)任期間保險標(biāo)的物危險顯著增加時，被保險人應(yīng)當(dāng)負擔(dān)的通知義務(wù)。前者本質(zhì)上是依據(jù)合同承受的一般原理負擔(dān)的義務(wù)，后者則是依據(jù)《保險法》第52條負擔(dān)的義務(wù)。

保險合同是雙務(wù)合同，保險人與被保險人互負債權(quán)債務(wù)。因此保險合同當(dāng)事人因保險標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓而發(fā)生變更，實質(zhì)發(fā)生了債權(quán)債務(wù)的同時變更，謂之概括性轉(zhuǎn)讓或合同承受。根據(jù)合同法，合同承受須經(jīng)債權(quán)人同意；《民法典》甚至進一步規(guī)定，債務(wù)人或第三人有權(quán)催告同意，不表示視為拒絕，（《民法典》第551條）強化債權(quán)人的同意權(quán)。也就是說，根據(jù)合同法/民法典的規(guī)定，被保險人將其保險合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給受讓人時，保險人享有同意權(quán)；且這種同意必須由保險人明確表達，否則不對保險人發(fā)生效力。但是《保險法》在2009年修改保險法時，借鑒2008年《德國保險契約法》的規(guī)定，???改采“從物主義”，保險合同轉(zhuǎn)讓不須取得保險人的同意，僅需通知保險人即可發(fā)生。應(yīng)當(dāng)認為這是保險法相對于民法作出的特別規(guī)定，也因此引發(fā)了保險標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的通知發(fā)出時間與保險人接收并作出回復(fù)時間不一致的空檔期權(quán)利義務(wù)配置問題。

雖然保險法第49條借鑒2008年《德國保險契約法》的規(guī)定，10將“保險人同意”改為“通知保險人”，便利受讓人承繼保險權(quán)利，有利于受讓人權(quán)益實現(xiàn)。但是該條并沒有同時借鑒德國保險法為保護善意保險人利益作出的法律安排——根據(jù)2008年《德國保險契約法》第95條第3款規(guī)定，“只有當(dāng)保險人知悉讓于之事實時，受讓人才可以對其主張權(quán)利”。11也就是說，保險標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的通知不是從發(fā)出時對保險人法發(fā)生效力，而是從保險人收到通知知悉或推定知悉時。而《司法解釋四》第5條關(guān)于空檔期的規(guī)定，直接要求保險人承擔(dān)對被保險人或受讓人承擔(dān)保險責(zé)任，即使保險人根本沒有收到轉(zhuǎn)讓通知，徹底打破保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平衡。同時也掩蓋了另外一個重要的問題，即空檔期內(nèi)，誰有權(quán)利向保險人主張保險責(zé)任？受讓人抑或被保險人。而在這個前提性問題沒有解決的情況下，配置空檔期內(nèi)的權(quán)利義務(wù)明顯缺乏理論基礎(chǔ)。由此導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)配置失衡。

2.未合理配置空檔期內(nèi)的保險合同各方權(quán)利和義務(wù)。

《司法解釋四》第5條規(guī)定，只要被保險人或者受讓人依法及時“發(fā)出”通知，那么空檔期內(nèi)的保險責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險就由保險人承擔(dān)，這明顯背離了“通知”義務(wù)的另一個功能，即作為誠信義務(wù)組成部分，具有“告知”的法律效果。盡管起草者認為：繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及既往的效力，因此即使保險人在收到通知后解除合同，也不影響其應(yīng)當(dāng)在解除前承擔(dān)合同義務(wù)的效果。同時，保險人拒絕承擔(dān)“空檔期”保險責(zé)任，缺乏明確的法律依據(jù)，并且不符合被保險人的合理期待，即當(dāng)被保險人已經(jīng)履行通知義務(wù)時對保險標(biāo)的享有保險保障仍具有合理期待。12但是，這樣的考量至少在以下方面有失偏頗：

首先，保險合同并非一概為繼續(xù)性合同。短期財產(chǎn)險并不具有繼續(xù)性合同的特點，因此以繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力為由要求保險人承擔(dān)空檔期責(zé)任并不具有當(dāng)然的合理性；

其次，即使屬于繼續(xù)性合同的保險合同，因繼續(xù)性合同解除的不溯及既往并非不可撼動，且作為事實的“不可能恢復(fù)原狀”與作為法律評價的“不必清算已經(jīng)履行的部分”是不同的，對于事實上不可能恢復(fù)原狀的情形，也可以通過價值清算來處理。13因此，以不溯及既往要求保險人承擔(dān)空檔期責(zé)任，而不同時考慮通過“價值清算”保障法律賦予保險人的知情權(quán)和解除權(quán)，對保險合同當(dāng)事各方的權(quán)義配置顯然失當(dāng)。

又次，以《保險法》第49條第3款規(guī)定為由，認為法律并未提供明確的允許拒絕承擔(dān)的依據(jù)，實際上是以第49條第3款具有當(dāng)然妥當(dāng)性為前提得出的結(jié)論。但事實上，正是因為第49條第3款的規(guī)定語焉不詳，歧議叢生，才產(chǎn)生“解釋”的必要。而司法解釋的功能某種程度上正在于矯正“法律”規(guī)定的不妥當(dāng)?！端痉ń忉屗摹穼υ摋l的解釋只能說明確了第49條第3款的法律效果，并不能因此證明其具有妥適性。

再次，被保險人的合理期待恰恰是基于《保險法》的規(guī)定，如果《保險法》做相反的規(guī)定，被保險人就喪失了合理期待的基礎(chǔ)。因為被保險人并非對保險合同產(chǎn)生合理期待，而是對《保險法》的規(guī)定產(chǎn)生了合理期待。這種合理期待，不應(yīng)作為將責(zé)任風(fēng)險配置給保險人的理由。

最后《保險法》第49條規(guī)定被保險人或受讓人應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓事實“通知”保險人，目的在于使保險人“有機會了解”保險標(biāo)的因被保險人改變可能發(fā)生的風(fēng)險狀況的變化——主體的改變是影響風(fēng)險程度變化的重要因素，并對此進行業(yè)務(wù)判斷，以平衡保險人與被保險人之間的利益關(guān)系。而保險人“有機會了解”是建立在其“知悉并做合理調(diào)查”的基礎(chǔ)上。在采用通知“發(fā)出主義”確定空檔期保險責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險時，實質(zhì)上剝奪了保險人的“了解機會”，加重了保險人的責(zé)任，打破了“通知義務(wù)”配置原本的利益平衡，有失妥當(dāng)。

3.未對“及時通知義務(wù)”的內(nèi)容和形式進行明確規(guī)定。

在轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險顯著增加的情形，以及將空檔期風(fēng)險責(zé)任歸于保險人的前提下，“及時通知”義務(wù)的履行變得非常重要?！端痉ń忉屗摹吩噲D對“及時”解釋，并設(shè)計了“10日、15日或者30日”的期限，“但終因我國各地情況不同，難以統(tǒng)一規(guī)定，爭議太大，故未做規(guī)定”。故而要求法院根據(jù)案件具體情況綜合判斷。14盡管何謂“及時”難以統(tǒng)一尺度，但是對于“通知”應(yīng)以何種形式發(fā)出，以及通知的內(nèi)容究竟為何，司法解釋應(yīng)有所作為。因為如果“通知”可以以電話形式作出，但是當(dāng)事人卻選擇以書面形式郵寄，則可能增加保險人空檔期的責(zé)任風(fēng)險；如果“通知”只是通知保險人保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，卻不告知保險人標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的具體情形特別是是否存在危險顯著增加的可能，將導(dǎo)致保險人誤判，加重保險人的責(zé)任。因此從權(quán)利義務(wù)平衡的角度，司法解釋應(yīng)對“及時通知義務(wù)”履行的內(nèi)容和形式進行明確規(guī)定。

此外，根據(jù)《保險法》49條第4款的文義，一般性轉(zhuǎn)讓時，不履行通知義務(wù)似乎并無任何法律后果，如此將極大減損第49條第2條規(guī)定的通知義務(wù)的法律價值，使其淪為一紙具文。而《司法解釋四》第5條僅僅針對空檔期權(quán)利義務(wù)配置進行了規(guī)定，對于一般性轉(zhuǎn)讓，即轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致危險程度顯著增加的，被保險人或受讓人未履行通知義務(wù)，該如何確定各方權(quán)利義務(wù)，尚未有明確規(guī)定，亦須填補。

（三）未能有效釋明“危險程度顯著增加”的相關(guān)問題

《司法解釋四》第4條對“危險程度顯著增加”的判斷因素進行細化，但仍然存在以下問題：

1.未明確危險程度顯著增加的“法定”與“約定”的關(guān)系。

《司法解釋四》第4條規(guī)定了“司法認定”為危險增加的條件，但是并未明確規(guī)定司法認定（法定）與保險合同約定的危險增加之間的關(guān)系。也就是說，如果保險合同明確約定了危險增加的情形，但是司法認定不構(gòu)成危險增加；又或者，保險合同未明確約定危險增加的情形，但是司法認定構(gòu)成危險增加。這兩種情形，應(yīng)以何者作為判斷危險增加的依據(jù)，司法解釋未予釋明。

2. 未對危險增加的歸責(zé)原因及法律效果進行區(qū)分處理。

如前所述，引起危險增加的原因可能由義務(wù)人的主觀行為引起，也可能因客觀事實引起并且義務(wù)人無法消除。二者在危險增加的主觀能動性方面或者過錯程度方面存在的差異，決定其對通知義務(wù)的履行及其法律效果應(yīng)有不同影響。我國臺灣地區(qū)保險法根據(jù)危險增加是否可歸責(zé)于投保人，將之分為主觀危險增加與客觀危險增加，同時將投保人或被保險人是否履行危險增加的通知義務(wù)對保險人責(zé)任做不同規(guī)定。德國保險契約法也對未經(jīng)保險人同意的危險增加，分為危險增加與要保人的意思有關(guān)，以及危險增加與要保人的意思無關(guān)兩種?？梢娢ｋU增加與投保人或被保險人主觀過錯的關(guān)系將直接影響保險人的責(zé)任情況。但是，《司法解釋四》并沒有區(qū)分這種影響并進而對基于通知義務(wù)履行而產(chǎn)生的保險責(zé)任風(fēng)險進行合理分配，亦有不足。

（四）未對保險人是否向受讓人負擔(dān)免責(zé)條款說明義務(wù)進行明確規(guī)定

準(zhǔn)確的說，這一缺陷或不足是2020年底新修訂的《司法解釋四》造成的。2018年《司法解釋四》明確地表達了免除保險人對受讓人負擔(dān)說明義務(wù)的意旨。根據(jù)該解釋第2條的規(guī)定，“受讓人以保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后保險人未向其提示或者說明為由，主張免除保險人轉(zhuǎn)讓的條款不生效的，人民法院不予支持”。這一規(guī)定的主要理由是，保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致的是保險合同權(quán)利義務(wù)的概括性轉(zhuǎn)讓15，而不是保險合同的更新。因此在不實質(zhì)性改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的情況下，保險人所有對抗原債權(quán)人的抗辯理由都可以對抗新債權(quán)人。司法解釋的起草者還進一步從明確說明義務(wù)存在的理論基礎(chǔ)的喪失、保險人基于合同轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的抗辯權(quán)以及實踐中保險人承擔(dān)義務(wù)不具有現(xiàn)實可能性等角度論證該條規(guī)定的合理性。16但是，如果考慮到受讓人作為保險合同的承繼者、保險責(zé)任風(fēng)險的承擔(dān)者以及保險服務(wù)的消費者，應(yīng)享有作為金融消費者的知情權(quán)，而“受讓人可以要求出讓人進行提示合明確說明，在考慮充分的基礎(chǔ)上再達成受讓協(xié)議”17?的觀點，根本不能滿足受讓人對于免責(zé)條款的知情權(quán)，因為就連轉(zhuǎn)讓人自己都不一定能夠確切明白免責(zé)條款的具體含義。那么2018年《司法解釋四》第2條的規(guī)定在實踐中極有可能損害受讓人的合理期待。

或許正是考慮到這一點，2020年底最高人民法院在配套民法典實施修訂保險法時，特別針對第2條進行了修改，這也是該司法解釋2條修改意見中唯一一條具有實質(zhì)意義的修改。根據(jù)該修訂條款的規(guī)定，“保險標(biāo)的受讓人以保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后保險人未向其提示或明確說明為由，主張免除保險人責(zé)任的條款不成為合同內(nèi)容的，人民法院不予支持”。也就是說，盡管保險人未向受讓人履行提示或明確說明義務(wù)，但該免責(zé)條款仍然構(gòu)成保險合同的內(nèi)容。那么該免責(zé)條款作為合同的內(nèi)容究竟是發(fā)生效力還是不發(fā)生效力呢？因為根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，保險人要對“合同的內(nèi)容”負擔(dān)說明義務(wù)，并對其中的免責(zé)條款負擔(dān)提示和明確說明的義務(wù)。既然免責(zé)條款仍然“成為合同內(nèi)容”，是否意味著保險人仍然要負擔(dān)說明義務(wù)，保險人是否有權(quán)援引第17條，將其提示和明確說明義務(wù)鎖定在合同訂立之當(dāng)時？如果保險人未履行說明義務(wù)，該免責(zé)條款是否發(fā)生效力？修訂后的《司法解釋四》似乎將問題又推回了原點。

未完待續(xù)?

下期，我們繼續(xù)分享文章的剩下部分：?三、保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓制度的完善與創(chuàng)新；四、簡單的結(jié)論。大家敬請期待~

參考文獻

?1林一（1975-），大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：商法、國際商事仲裁。本文發(fā)表于《海商法保險法評論第十卷》，賈林青、陳勝主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版。

?2保險標(biāo)的物可能因法律行為發(fā)生變動（如買賣），也可能因非法律行為而發(fā)生轉(zhuǎn)讓（如繼承），雖然《保險法》未做區(qū)分，但二者對于保險契約的變動理論上應(yīng)有不同，本文僅以前者為研討范圍。

3劉宗榮著：《保險法（第四版）》，辰皓國際出版制作有限公司2016年版，第142－148頁。

4樊啟榮：《保險法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第64頁。

?5保險利益的概念或觀念濫觴于1746年《英國海上保險法》，并由此推動保險業(yè)進入全新的規(guī)范發(fā)展時代。

?6江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第88頁。

7參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第36頁。

8參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第22頁。

9保險法中涉及投保人或被保險人通知義務(wù)的條款有第21，41，49，52，56條。

10德國保險契約法第95-96條規(guī)定，投保人轉(zhuǎn)讓保險標(biāo)的，投保人對于其所有權(quán)存續(xù)期間內(nèi)因保險合同所生之權(quán)利義務(wù)，也一同轉(zhuǎn)移給受讓人；對于保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)立即通知保險人，否則不得對保險人主張權(quán)利，保險人有權(quán)提前一個月通知受讓人終止合同，但保險人于知悉轉(zhuǎn)讓后一個月未行使終止權(quán)的，該終止權(quán)消滅。——參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第30頁。

?11劉宗榮《保險契約法（第四版）》，辰皓國際出版制作有限公司2016年版，第426頁。

12參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第102-103頁。

13參見王文軍：《論繼續(xù)性合同的解除》，《法商研究》2019年第2期。

14參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第101頁。

15參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第51頁。

16參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第55頁。

17參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第54頁。

林一??律師

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審定 | 王海燕、田佳麗