《金證研》法庫(kù)中心 先竹/作者 幽樹(shù)/風(fēng)控

公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員分別執(zhí)掌公司的決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行權(quán)，在很大程度上實(shí)際控制公司的運(yùn)營(yíng)。其中高級(jí)管理人員作為公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理的“執(zhí)行”人，其重要性不言而喻。

現(xiàn)實(shí)生活中，由于種種主、客觀原因，公司對(duì)員工職位的命名具有廣泛、普遍的泛“經(jīng)理”化現(xiàn)象，如“銷售經(jīng)理”“業(yè)務(wù)經(jīng)理”“部門經(jīng)理”甚至“部門總經(jīng)理”等，或均非公司法中規(guī)定的“經(jīng)理”，亦非公司“高級(jí)管理人員”。

據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（2018年），高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員?？梢?jiàn)，公司高級(jí)管理人員是特指的對(duì)象。

而法律上對(duì)董監(jiān)高任職也有一定的要求，且對(duì)于公司內(nèi)部高級(jí)管理人員職位兼任，法律也有明確規(guī)定。

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一、公司法明確任職要求及權(quán)利義務(wù)，高級(jí)管理人員對(duì)公司應(yīng)忠實(shí)勤勉

據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（2018年）第一百四十六條，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

此外，《中華人民共和國(guó)公司法》（2018年）還規(guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

而具體的不得有行為包括：挪用公司資金；將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)；違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

可見(jiàn)，公司法對(duì)董監(jiān)高的任職要求及其權(quán)利義務(wù)有著明確規(guī)定。需要指出的是，高級(jí)管理人員作為公司日常事務(wù)的管理者，其任職兼職要求更是最為嚴(yán)格，高級(jí)管理人員有對(duì)公司勤勉盡責(zé)的義務(wù)。

而法律對(duì)高級(jí)管理人員職位兼任方面也有明確規(guī)定。

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二、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事，國(guó)資企業(yè)經(jīng)理同時(shí)任職董事長(zhǎng)需經(jīng)同意

據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（2018年）第五十一條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。據(jù)《上市公司章程指引》（2019年）一百三十五條規(guī)定，董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。

而據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》（2008年）第二十五條，對(duì)于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)以及國(guó)資控股企業(yè)，除了董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事外，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)不得兼任經(jīng)理。未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，國(guó)有資本控股公司的董事長(zhǎng)不得兼任經(jīng)理。

可以看出，法律明確規(guī)定董事、高級(jí)管理人員均不能兼任監(jiān)事，而國(guó)有獨(dú)資或國(guó)資控股企業(yè)中經(jīng)理能否同時(shí)任職董事長(zhǎng)則需經(jīng)出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)或股東會(huì)同意。

另一方面，上市公司的人員應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，而高級(jí)管理人員在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)任職方面，法律上同樣有明確的規(guī)定。

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三、高級(jí)管理人員不得在控股股東處，擔(dān)任董事監(jiān)事外職務(wù)

2006年5月17日，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年）經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)第180次主席辦公會(huì)議審議通過(guò)，正式公布。其中，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年）第十六條規(guī)定：發(fā)行人的人員獨(dú)立。發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書(shū)等高級(jí)管理人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；發(fā)行人的財(cái)務(wù)人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

而2020年7月7日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)對(duì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年）作出了最新的修改，而最新的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（2020年）仍規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說(shuō)明書(shū)中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對(duì)公司獨(dú)立性的基本要求。

同樣，2009年10月15日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》（2009年），其中，該法律明確提出上市公司的人員應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他公司。公司的經(jīng)理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營(yíng)銷負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書(shū)不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪，上市公司的財(cái)務(wù)人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

2020年6月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了最新版《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》（2020年），最新規(guī)則中直接指出上市公司應(yīng)當(dāng)與控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人的人員分開(kāi)，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

可見(jiàn)，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》對(duì)發(fā)行人人員的獨(dú)立性十分看重。最新版《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》中提到的“在招股說(shuō)明書(shū)中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對(duì)公司獨(dú)立性的基本要求”，而監(jiān)管層對(duì)招股書(shū)中應(yīng)當(dāng)披露的基本要求恰又包含對(duì)高級(jí)管理人員任職要求的規(guī)定。

據(jù)《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說(shuō)明書(shū)》（2015年）第五十一條人員獨(dú)立方面要求，發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書(shū)等高級(jí)管理人員不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；發(fā)行人的財(cái)務(wù)人員不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

據(jù)《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板公司招股說(shuō)明書(shū)》（2020年）第六十二，發(fā)行人應(yīng)分析披露其具有直接面向市場(chǎng)獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營(yíng)的能力。人員獨(dú)立方面，發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書(shū)等高級(jí)管理人員不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；發(fā)行人的財(cái)務(wù)人員不在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

無(wú)獨(dú)有偶，《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41號(hào)——科創(chuàng)板公司招股說(shuō)明書(shū)》（2019年）第六十二條對(duì)人員獨(dú)立中高級(jí)管理人員任職方面亦與上述有著同樣的要求。

此外，據(jù)《上市治理準(zhǔn)則》（2018年）第六十九條上市公司人員應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東。上市公司的高級(jí)管理人員在控股股東不得擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他行政職務(wù)?？毓晒蓶|高級(jí)管理人員兼任上市公司董事、監(jiān)事的，應(yīng)當(dāng)保證有足夠的時(shí)間和精力承擔(dān)上市公司的工作。

也就是說(shuō)，法律明確規(guī)定高級(jí)管理人員只能在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任董事或監(jiān)事，而發(fā)行人的財(cái)務(wù)人員不能在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

另一方面，總經(jīng)理作為公司日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)負(fù)責(zé)人，證監(jiān)會(huì)對(duì)總經(jīng)理的任職提出了更高的要求。

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四、總經(jīng)理必須專職，高管未經(jīng)同意不得在外任職同類業(yè)務(wù)

據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于上市公司總經(jīng)理及高層管理人員不得在控股股東單位兼職的通知》，上市公司的總經(jīng)理必須專職，總經(jīng)理在集團(tuán)等控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。

可見(jiàn)，證監(jiān)會(huì)要求上市公司的總經(jīng)理必須專職，而另一方面，其他高級(jí)管理人員在外任職亦有相關(guān)要求。

據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（2018年）第一百四十八條，董事、高級(jí)管理人員不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

此外，據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》（2008年），對(duì)于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)以及國(guó)資控股企業(yè)，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司的董事、高級(jí)管理人員不得在其他企業(yè)兼職。未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司的董事、高級(jí)管理人員不得在經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)兼職。

也就是說(shuō)，公司總經(jīng)理需要專職，而其他高級(jí)管理人員是否能在外兼職需結(jié)合具體情況，而高級(jí)管理人員自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)須經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意。

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五、派瑞股份“被曝”高管兼職，紅陽(yáng)能源因人員獨(dú)立被證監(jiān)會(huì)“點(diǎn)名”

對(duì)于高級(jí)管理人員任職，相關(guān)法律法規(guī)做了明確的規(guī)定。對(duì)于上市公司或擬上市公司而言，其高級(jí)管理人員在任職方面亦需要嚴(yán)格遵守上述規(guī)定。而若擬上市公司總經(jīng)理存在違規(guī)兼職的情況，其在上市前夕需對(duì)此進(jìn)行清理。

據(jù)上緯新材料科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“上緯新材”）首次公開(kāi)發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市招股說(shuō)明書(shū)（以下簡(jiǎn)稱“上緯新材招股書(shū)”），2018年11月至上緯新材招股書(shū)簽署日2020年7月21日，蔡朝陽(yáng)為上緯新材總經(jīng)理。

2018年11月至2019年11月期間，蔡朝陽(yáng)卻同時(shí)擔(dān)任上緯新材與控股股東子公司上緯企業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“上緯企業(yè)”）總經(jīng)理職務(wù)。

對(duì)此，上緯新材招股書(shū)解釋稱，上緯企業(yè)已在籌劃進(jìn)行注銷，蔡朝陽(yáng)未及時(shí)辭去上緯企業(yè)的總經(jīng)理職務(wù)。上緯企業(yè)除少量研發(fā)及貿(mào)易業(yè)務(wù)外，無(wú)其他經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，兼職期間蔡朝陽(yáng)主要工作精力及時(shí)間均投入到上緯新材。蔡朝陽(yáng)已于2019年11月辭去上緯企業(yè)總經(jīng)理職務(wù)，而上緯企業(yè)注銷工作已于2020年4月14日完成。

無(wú)獨(dú)有偶，另一擬上市公司亦在上市前夕緊急清理高管兼職違規(guī)情形。

據(jù)關(guān)于西安派瑞功率半導(dǎo)體變流技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“派瑞股份”）首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行保薦工作報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱“派瑞股份保薦報(bào)告”），報(bào)告期內(nèi)，派瑞股份董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理陸劍秋曾在控股股東西電所任所長(zhǎng)，派瑞股份副總經(jīng)理白繼彬在控股股東西電所任副所長(zhǎng)。

而后因《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板公司招股說(shuō)明書(shū)（2015年修訂）》中關(guān)于人員獨(dú)立性的要求，派瑞股份控股股東西電所唯一出資人陜西科技控股集團(tuán)有限責(zé)任公司于2016年10月10日，同意白繼彬辭去其在西電所所任職務(wù)。

此外，2016年11月18日，陜西科技控股集團(tuán)有限責(zé)任公司委員會(huì)亦發(fā)文決定陸劍秋不再擔(dān)任西電所黨委書(shū)記和所長(zhǎng)職務(wù)。

可見(jiàn)，擬上市公司高級(jí)管理人員兼職是否合法合規(guī)，是保薦機(jī)構(gòu)重點(diǎn)核查工作之一，擬上市公司應(yīng)在上市前清理高級(jí)管理人員兼職違規(guī)情形。

實(shí)際上，除了兼職合法合規(guī)性外，高級(jí)管理人員兼職或還牽涉到發(fā)行人與控股股東間獨(dú)立性問(wèn)題。

2019年1月13日，上市公司遼寧紅陽(yáng)能源投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“紅陽(yáng)能源”）因人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)未按規(guī)定與其控股股東沈陽(yáng)煤業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“沈煤集團(tuán)”）保持獨(dú)立，被中國(guó)證監(jiān)會(huì)遼寧監(jiān)管局采取責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施。

據(jù)《遼寧紅陽(yáng)能源投資股份有限公司關(guān)于公司和控股股東及相關(guān)人員收到遼寧證監(jiān)局行政監(jiān)管措施決定書(shū)的公告》，紅陽(yáng)能源經(jīng)證監(jiān)會(huì)檢查，發(fā)現(xiàn)存在以下問(wèn)題：一是在公司治理方面，紅陽(yáng)能源分別在人員方面、業(yè)務(wù)方面、財(cái)務(wù)方面未按規(guī)定與控股股東沈煤集團(tuán)保持獨(dú)立，具體表現(xiàn)為：紅陽(yáng)能源副總裁同時(shí)在沈煤集團(tuán)擔(dān)任安監(jiān)局局長(zhǎng)；沈煤集團(tuán)通過(guò)定期召開(kāi)辦公會(huì)議及經(jīng)理辦公會(huì)的形式研究紅陽(yáng)能源日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，干擾紅陽(yáng)能源的獨(dú)立運(yùn)營(yíng)；沈煤集團(tuán)通過(guò)設(shè)定財(cái)務(wù)指標(biāo)及對(duì)紅陽(yáng)能源下屬部門下達(dá)任務(wù)的形式，干擾紅陽(yáng)能源務(wù)獨(dú)立；二是在內(nèi)部控制方面，紅陽(yáng)能源存在被沈煤集團(tuán)非經(jīng)營(yíng)性占用資金問(wèn)題，紅陽(yáng)能源通過(guò)子公司多筆資金間接被沈煤集團(tuán)非經(jīng)營(yíng)占用，并未收取任何資金占用費(fèi)用，雖截止現(xiàn)場(chǎng)檢查期間相關(guān)資金已全部返還公司，但該行為沒(méi)有經(jīng)營(yíng)性實(shí)質(zhì)，構(gòu)成沈煤集團(tuán)非經(jīng)營(yíng)性占用紅陽(yáng)能源資金。

對(duì)上述檢查存在的問(wèn)題，遼寧證監(jiān)局對(duì)紅陽(yáng)能源采取責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施。要求紅陽(yáng)能源高度重視上述問(wèn)題，嚴(yán)格按照《上市公司治理準(zhǔn)則》，完善公司內(nèi)部控制制度、提高規(guī)范運(yùn)作水平，并在在收到責(zé)令改正決定書(shū)之日起30日內(nèi)向遼寧證監(jiān)局報(bào)送書(shū)面整改報(bào)告。

需要指出的是，遼寧證監(jiān)會(huì)同時(shí)也對(duì)沈煤集團(tuán)做出了責(zé)令改正的監(jiān)管措施，而具體緣由包括沈煤集團(tuán)在人員方面干擾紅陽(yáng)能源獨(dú)立性，沈煤集團(tuán)安監(jiān)局局長(zhǎng)（副總裁）夏洪滿，同時(shí)在紅陽(yáng)能源擔(dān)任高級(jí)管理人員。

也就是說(shuō)，遼寧證監(jiān)局對(duì)紅陽(yáng)能源采取責(zé)令改正決定書(shū)中，所稱紅陽(yáng)能源副總裁同時(shí)在沈煤集團(tuán)擔(dān)任安監(jiān)局局長(zhǎng)，該副總裁即指夏洪滿。

而紅陽(yáng)能源收到責(zé)令改正書(shū)后也立刻做出了回應(yīng)，2019年1月18日，紅陽(yáng)能源發(fā)布了《紅陽(yáng)能源第九屆董事會(huì)第十九次會(huì)議決議公告》，據(jù)公告文件，紅陽(yáng)能源第九屆董事會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于解聘及聘任高級(jí)管理人員的議案》，其中，議案內(nèi)容包括：根據(jù)工作需要，經(jīng)研究決定，解聘陶明印的常務(wù)副總裁職務(wù)、解聘夏洪滿、焦文德、趙培貞、陶勇、蔣鳳辰、周長(zhǎng)的副總裁職務(wù)；解聘鞏方海的財(cái)務(wù)總監(jiān)職務(wù)；解聘梁俊義的總工程師職務(wù)。

現(xiàn)實(shí)生活中，上市公司高級(jí)管理人員存在在控股股東中擔(dān)任除董事、監(jiān)事的職務(wù)情形，不惜以身試法。而母庸置疑的是，高級(jí)管理人員在外兼職行為一直是證監(jiān)會(huì)重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)，并受相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)管和約束。而高級(jí)管理人員作為公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理的“執(zhí)行”人，高級(jí)管理人員在外任職應(yīng)遵法守法，對(duì)其所任職公司勤勉盡責(zé)。